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政策法规
知识产权法深度解析
发布日期:2009/10/6     浏览次数:5086次

知识产权法

主讲教师:张今

第一章 知识产权基础知识       2

第一节 知识产权的概念、特征及范围。       2

第二节 知识产权法    3

第二章 著        5

第一节 著作权的客体       5

第二节 著作权的主体       7

第三节  著作权的内容       11

第四节 邻 接 权    16

第五节 著作权的限制       19

第六节  著作权的保护       23

第三章 专        25

第一节 专利权主体    26

第二节 专利权客体    28

第三节 授予专利权的条件       29

第四节 专利权的内容和限制    32

第五节  专利权的保护       35

第四章  商标权    37

第一节 商标的概念和种类       38

第二节 商标权的取得       39

第三节 商标权的内容       42

第四节 注册商标的撤销    44

第五节 商标侵权行为       45

知识产权概述

 [名师提示]

    知识产权法是著作权法、专利法、商标法的统称,属于民事法律范畴。从律考到全国司法考试,这一部分内容均在卷三,以多项选择题型居多。从分值统计结果看,前几年律师考试,其分值一般稳定在13分左右,2002年第一次全国司法考试,其分值只有8分,7分在卷三,为多选题,还有1分在卷一,也是多选题。知识产权法是财产法、权利法,因此在学习知识产权法时我们首先要问:这个法律制度保护的是什么样的财产,即知识产权法律关系的客体是什么、这个法律保护人们的哪些权利,即知识产权法律关系的内容是什么?这两个方面的内容正是知识产权法的核心,也是司法考试命题的切入点。所以大家学习知识产权法时要在心里形成一个法律关系结构图,将著作权、专利权、商标权沿着客体、主体、内容三个构成要素顺序展开,掌握其中的精髓--知识产权人的权利和其他人的义务、违反义务的侵权行为及其法律责任,这样就可以不变应万变,立于不败之地。回顾历年律考试题,考点无不围绕着这一核心,万变不离其宗。

第一章 知识产权基础知识

[考试大纲要求]

    本部分考查的知识点有:知识产权的范围,包括权利类型和保护对象,我国知识产权法律制度体系、法律制定和修改情况,保护知识产权的国际公约及其与我国国内法的关系。考试大纲所列第三节"知识产权的保护",将在涉及具体知识产权的章节中详述,此章作略。

第一节 知识产权的概念、特征及范围。

[内容指导]

    本节讲知识产权与其他民事权利的区别、知识产权的对象、分类。知识产权是指人们对智力创造成果和工商业标记依法享有的权利,通常由三个主要部分组成:著作权、专利权和商标权。

专利权和商标权又叫做工业产权,与其对应的是著作权。各种知识产权法律制度的共同点在于,承认一种特殊形式的财产在规定期限内的所有权。也就是说,知识产权是独立于财产所有权之外的一种特殊类型的财产权利。那么知识产权和所有权的区别在哪里?它的特殊之处是什么?这就是有关知识产权的特征。知识产权的特征是指其与所有权相区别而存在的某些个性,这些个性表现在以下几个方面:1.知识产权法律关系的客体是一种无体财产。知识产权保护的对象不是有体物,而是智力成果以及工商业标记等无体物,我们可以将它们统称为知识产品。2.权利具有地域性。知识产权的地域性是指,按照一国法律获得承认和保护的知识产权,只能在该国发生法律效力,而不具有域外效力。知识产权域外效力的取得,对著作权而言,依赖于国际公约或者双边协定即可;专利权、商标权则必须由他国行政主管机关确认方可产生法律效力。3.权利具有时间性。知识产权有一定的有效期限,而无法永远存续。在法律规定的有效期限内知识产权受到保护,超过法定期间,相关的知识产品就不再是受保护客体,而成为社会的共同财富,为人们自由使用。知识产权上述几个特征中,起决定作用的是权利客体的无体性。权利客体的无体性是知识产权区别于财产所有权的本质特征。正是由于客体类型的不同,知识产权法才能脱离于民法而成为一个特殊的、具有独立性的法律体系。

看来,学习知识产权法,首先需要了解知识产权法律保护的对象物是什么,这就是下面要讲的知识产权范围的问题。

知识产权的范围说的是知识产权保护的知识产品范围如何划定、以这些对象物为客体而形成的权利有哪些。广义的知识产权从权利类型来说有著作权(含邻接权)、专利权、商标权和其他知识产权。权利涉及的对象物即知识产品为:文学艺术、科学技术作品、作品的传播形式;发明创造、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种;商标、地理标志及其他工商业标志。狭义的知识产权是指由著作权(含邻接权)、专利权、商标权三个部分组成的传统知识产权,权利涉及的对象物为作品、发明创造、商标。司法考试中知识产权法的范围主要是狭义的,命题范围和评分标准所依据的是现行著作权法、专利法和商标法,所以卷三中的多项选择题一般不会超出这三个法律的重点条款。但是,我们也注意到,恰恰在保护范围这个问题上,又时常会有超出"范围"的情况出现。例如1999年全国律师资格考试卷四有一道案例分析题,就是集中了几种不同类别知识产权保护对象,既有专利权、著作权、商标权,又有这三项基本知识产权以外的技术秘密,即商业秘密权。所以说,有关知识产权范围的问题很重要,大家应该从广义上掌握其所包括的对象物和权利类型,而对权利内容的具体了解,以狭义的范围为主就可以了。

与知识产权范围有关的一个知识点是,划定知识产权范围所依据的国际公约。有关知识产权的国际性条约,一个是1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》,另一个是1994"关贸总协定"缔约方通过的、现属世界贸易组织的《知识产权协议》,都对知识产权的范围做出了明确规定。我们划定知识产权范围主要是依据这两个国际公约进行的。

在结束第一节的时候,再一次提请大家注意:有关知识产权范围的知识很重要,一定要从两个角度进行全面把握,一是权利类型,二是保护对象。历年考题都会出现一些"送分"的题,就看你对"保护范围"这一菜单上的全部品种能不能叫得出名字来。在这个问题丢分的原因就在于,只知道狭义的知识产权范围,不知道广义的,只知道权利类型上的知识产权范围,不知道权利涉及的保护对象。最后,以WTO《知识产权协议》为据,图示广义的知识产权范围:

[考点提示]本节考点为知识产权的范围是什么。

第二节 知识产权法

[内容指导]

    知识产权法是指因调整智力成果归属、利用和保护而产生的各种社会关系的法律规范的总称。我国自20世纪80年代以后开始全面建设知识产权制度,于1983年、1985年、1991年和1993年先后颁布并实施了《商标法》、《专利法》、《著作权法》和《反不正当竞争法》以及这些法律的实施细则、实施条例等配套法规。为了入世的需要,于2000年修订了专利法,2001年修订了著作权法和商标法。在知识产权法国际保护方面,我国于1985年参加了《保护工业产权巴黎公约》,1992年参加了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》,还先后参加了一些著作权、著作邻接权、专利、商标等专门性公约。

我国的知识产权法律体系由以下法律制度组成:

--著作权法律制度。以保护作者和传播者的专有权利为宗旨,客体范围除文学、艺术、科学作品外,还有计算机软件。

--专利权法律制度。以保护发明创造专利权为宗旨,保护客体为发明、实用新型和外观设计。

--商标权法律制度。保护客体为工商业活动中的商品商标和服务商标,集体商标、证明商标、保护注册商标所有人对标记的独占性权利。

--其他知识产权的保护。我国已制定了《植物新品种保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》;地理标记、商业秘密的保护适用《反不正当竞争法》、《合同法》等法律。

我国加入的知识产权保护国际公约是我国国内法的重要组成部分。不过就法律适用而言,国际公约的规定并不是由我国的司法和行政执法机关直接适用,而是根据国际公约的要求修改或者制定国内法,然后由法院和行政执法机关加以适用。只有在保护外国知识产权的情况下,若我国法律没有规定或者规定与国际公约冲突时,可直接适用国际公约的规定。在我国加入的多个知识产权国际公约中,应予注意的有三个,分别是《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和WTO《知识产权协议》。对前两个公约,应当了解以下基本原则,这是公约最基本的、最重要的内容,是各成员国均有义务遵守和履行的:1.国民待遇原则。这一原则是两个国际公约共同的基本原则,它的含义是:在知识产权的保护上,成员国必须在法律上给予其他成员国的国民以本国国民所享有的同样待遇。按照公约的规定,可享有国民待遇的外国人,首先是成员国的国民,包括自然人也包括法人。其次,非成员国的国民满足一定条件的也可享有国民待遇,就著作权而言,只要其作品在该国首先发表,即享有著作权;就专利权、商标权而言,只要在该国有经常居所或者有实际从事工商业活动的营业所,也应当享有同该成员国国民相同的待遇。2.优先权原则。这是巴黎公约特别规定的基本原则之一,目的是给予工业产权申请人以时间上的优惠。内容为:在某一个成员国提出的专利或商标注册的申请在一年内(商标为半年)给予保留。此后再向其他成员国提出同样内容的第二次申请,就被视为是在第一次申请同一天提出的。享有这种优先利益的人为优先权人。3.自动保护原则。这是伯尔尼公约规定的一个基本原则,其内容为,作者在其他成员国享有和行使该国国民所享有的著作权,不需要履行任何手续。上述基本原则在我国的《专利法》、《商标法》和《著作权法》中都有直接体现,如《专利法》第18条、第19条,《商标法》第17条、第18条,《著作权法》第2条,等等。WTO的《知识产权协议》是当今知识产权领域最为重要的国际公约,我国在争取加入世界贸易组织的过程中,已经按照该协议的最低标准修改和制定了一批法律,从而使我国在知识产权保护的立法方面达到了世界贸易组织的基本要求。这样,有关该协议的主要内容,已经体现在我国著作权法、专利法、商标法之中,在以后的章节中将会结合我国法律的修改进行必要介绍。在此,要特别提醒大家,《知识产权协议》本身并非考试范围,但是对它的一些重要规定应注意从我国法律的修改中加以了解。由于入世对我国经济和社会生活将产生深刻的影响,司法考试也会做出反应,逐步将WTO的某些重要规则纳入考试范围,2002年第一次全国司法考试就已经这样做了。

请看下面这道题:不定项选择:依据《与贸易有关的知识产权协议》,下列哪些表述是正确的?

A.计算机程序应作为文学作品保护

B.各成员可决定商标许可与转让的条件,但不允许商标的强制许可

C.成员方必须以专利形式对植物品种提供保护

D.司法当局有权禁止那些对知识产权构成侵权行为的进口商品进入商业渠道

2002年司法考试卷一100题)参考答案:ABD分析:此题考点为WTO知识产权协议有关规定。从知识产权法考试大纲划定的范围来看,此题有超范围之嫌,且难度较大,不易得分。但从中可透视出司法考试命题范围与WTO规则接轨的发展方向,务必引起注意。此题的正确答案可从《知识产权协议》第10条、第21条、第44条、第51条规定查到。[考点提示]本节考点为我国加入的知识产权国际公约最主要的有哪几个,以及国际公约在我国如何适用。

第二章 著

 [考试大纲要求]

著作权也称为版权,是知识产权的一个重要分支,它所保护的客体为作品及作品的传播形式,不管其表达方式如何。著作权授予作者和其他著作权人在规定的期限内对其作品有限的独占权,包括人身权利和财产权利,以控制他人对作品的使用。本部分内容是一个完整的知识网络,由著作权法律关系三个构成要素组成框架:客体——作品和作品的传播形式,主体——作者和传播者,内容——著作人身权和著作财产权。每一组成部分延伸若干知识点。总结历年考题,本章考点多集中在著作权内容方面,如自然人作者享有的发表权、署名权等人身权利,作者等著作权人的财产权及其保护期限,著作权的行使和限制(合理使用)等都是命题热点。从另一个角度看,著作权侵权行为的认定和法律责任是关于权利内容的反面解说,也是命题热点。此外,对作品的类型应给予适当注意,作品既是产生著作权的基础,又决定着著作权的内容和期限,有关作品的知识点往往和著作权的内容结合在一起进行命题,也有可能单独命题。

第一节 著作权的客体

 [内容指导]

所谓客体是纳入法律调整范围的文学艺术和科学作品。这一节的学习目的和要求有两个:第一,了解作品这一概念的法律含义,著作权法所说的作品应具备哪些条件;第二,了解作品的种类。著作权法规定了哪些受保护和不予保护的对象。作品是著作权的客体。《著作权法实施条例》第2条将作品定义为:“著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内,具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”对作品的这一法律定义表明,一件可受著作权法保护的作品必须符合以下要件:

1  属于文学、艺术和科学领域内的人的智力创造活动所产生的成果,自然存在物、非人力所创造、非智力创作的不能成为作品。

2.具有独创性。所谓独创性是指作品系独立创作而成,不是依现有作品抄袭、复制而来,也不是根据既定的程式推演而来。独创性条件取决于两个方面,一是作品来源于作者的劳动;二是作品体现了作者的个人特性。

《著作权法》第3条、第6条规定的作品类型如下:

1.文字作品,指以文字形式表现的作品,例如小说、诗词、散文、论文等。文字既可以是汉语文字、少数民族文字、盲文,也可以是外国文字。计算机程序是一种以特殊语言表现的作品,属于文字作品;

2.口述作品,指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品;

3.音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品。此一类作品并非指表演者对作品的表演,而是指供表演所用的乐谱、剧本、舞谱、脚本;

4.美术、建筑作品。美术作品是指绘画、书法、雕塑、建

筑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。建筑作品,是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品,亦即建筑物本身;

5.摄影作品。摄影作品是指借助器械,在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品;

6.电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。这是指摄制在一定物质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映、播放的作品;

7.工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;

8.计算机软件,是指计算机程序及其文档。鉴于计算机软件既是作品又是实用工具的特殊性,国务院于19916月另行规定《计算机软件保护条例》,200112月,国务院公布了新的《计算机软件保护条例》;

9.民间文学艺术作品;

10.法律、行政法规规定的其他作品。

上述作品还可以按照其他分类方式划分为:文学艺术作品和科学技术作品、原创作品和演绎作品、合作作品和独著作品、职务作品和个人作品、一般作品和特殊作品等。例如,计算机软件和民间文学艺术作品属于特殊作品,按照《著作权法》的规定,对这两种作品的保护办法国务院有另行规定。20011220日,国务院已公布了新的《计算机软件著作权条例》,民间文学艺术作品的保护办法尚未公布。

(一)违禁作品

违禁作品是指因内容违反法律而被禁止出版、传播的作品。《著作权法》第4条规定:“依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护。”依此规定,认定作品内容是否合法的依据是有关新闻出版管理的行政法规。

(二)不适于用著作权保护的对象

《著作权法》第5条列举了三项不宜给予著作权保护的对象:

1.法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件,及其官方正式译文。具有实施效用的法律及官方文件,并非缺乏独创性。但对它的考虑,首先是促使其自由传播和复制,以便使人们充分地了解和掌握,故不在著作权保护之列。

2.时事新闻。时事新闻是对新近发生的事实所作的客观报道。新闻是客观存在的事实、信息,它的基本特征是时间性、客观性;其功能是传递信息,在表达方式上不以独创性为条件,而是求真求快。同时,在新闻传播中,居于首位的是保障社会成员知情权,故时事新闻不适于给予著作权。

3.历法、数表、通用表格和公式。此类智力成果已成为人类社会的共同财富为人们普遍运用。再者它们在表达方式上具有“惟一性”,不存在独创性表现的可能性,无法满足作品的条件,故不给予著作权保护。

 [考点提示]

本节内容为著作权法基本知识点,虽说孤立的作为命题对象的可能性不大,但凡是有关著作权的命题怎么能离开作品呢。所以对本章内容大家要做到比较熟悉。

                            

第二节 著作权的主体

 [内容指导]

作者与著作权主体有密切联系,但二者并非同一概念。明确作者的概念,分清事实作者与法定作者以及各类不同作品的著作权主体。

著作权的主体即著作权人,是作品的所有人,著作权利益的承担者。著作权人有两类,一是作者,二是作者以外的人。作者的著作权基于完成创作这一法律事实,作者以外的人则可基于其他法律事实而获得著作权。

(一)作者为著作权人

作者首先是创作作品的自然人。只有自然人才是事实作者。法人或其他组织的作者身份是法律拟制的,以便于其以原始所有者身份行使著作权。《著作权法》第11条第3款规定:“由法人或者其他组织主持,代表法人或者其他组织意志创作,并由法人或者其他组织承担责任的作品,法人或者其他组织视为作者。”据此,法人或其他组织是法定作者。作者的身份如何认定?通常情况下应以署名为准。在作品上署名的公民、法人或者非法人单位被推定为作者,无须其他证明。在发生著作权争议或者侵权纠纷时,他人能够提出相反证明的,署名人就有可能不是真实作者。

(二)作者以外的人可成为著作权人

除作者以外,其他自然人、法人或社会组织依法律事实也可成为著作权的主体。如继承人、受遗赠人、受让人、作品原件的合法持有人、作者所在单位,在法律规定的情况下都可以成为著作权人,取得著作财产权。在特定条件下,如接受遗赠、赠送等,国家也可成为著作权人。

(三)外国人成为我国著作权人

外国人在我国享有著作权保护的条件是:

1)地域原则。

任何外国人的作品首先在中国境内出版的,即在我国享有著作权。未与我国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的,或者在成员国和非成员国同时出版的,在我国享有著作权。

2)互惠原则。

外国人的作品虽未在我国境内首先出版,但是根据其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有著作权。我国参加了《伯尔尼公约》和《世界版权公约》,凡是公约成员国国民的著作权都能在我国受到保护。

(一)什么是演绎作品

 基于已有作品进行再创作而产生的新的作品统称为演绎作品。演绎是一种创作方式,具体形式有改编、翻译、整理、注释,但不限于此,凡是以现有作品为基础进行再度创作的活动均可称为演绎创作。演绎作品主要有改编、译著、译文等。演绎作品可以是基于原作而派生的,也可以基于演绎作品而派生,例如将科幻小说改编成动画片,再由动画片改编为连环画。

(二)演绎作品的著作权人

演绎创作所派生的新作品的著作权由演绎者享有。改编、翻

译等演绎作者独立地享有演绎作品的著作权,但行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。首先,对作品进行演绎创作应得到原作品作者的同意;其次,演绎创作时应尊重原作者的修改权、完整权、署名权等人身权利和财产权利,如注意保持原作品的完整性,在演绎作品上标明原作品名及作者的姓名,向原作品作者支付报酬等;再次,演绎者享有著作权仅限于演绎作品,而不延及原作品,因而演绎者不得妨碍原作者或其他人对原作品的利用。对第三人而言,使用演绎作品须获得演绎者和原作者双重许可。

(一)什么是合作作品

两人以上合作创作的作品为合作作品。这里的“人”,可以是自然人,也可以是法人、组织。所谓合作是指直接产生智力成果的创作活动,而不是其他性质的劳动,诸如为他人创作进行组织工作,提供咨询意见、物质条件或者进行其他辅助活动,均不视为创作。 合作作品按照其内部关系又分为可以分割使用的和不可以分割使用的。前者是一种比较宽泛的合作作品,其中各位作者创作的部分可以辨认和分离出来。如声乐作品的词和曲。后者是狭义的、严格意义上的合作作品,各位作者的贡献不可分地融合在一起。如两人共同创作的绘画、雕塑、摄影作品等。

(二)合作作品的著作权人

合作作品的著作权人即所有为该作品的产生付出智力劳动的人。合作者共同享有合作作品的著作权,如何行使呢?应当通过协商一致行使,在不能协商一致,又无正当理由的情况下,任何一个合作者不能阻止其他合作者行使除了转让以外的其他著作权。行使著作权获得的收益,可以根据合作者的约定分配,没有约定的,应当均分。可以分割使用的合作作品的著作权具有双重性,合作者对合作作品整体享有著作权,各位作者对其创作的部分享有独立的著作权并可以单独行使其著作权,但是单独行使著作权不得影响对合作作品整体的利用。

(一)什么是汇编作品

《著作权法》第14条规定的汇编作品指对作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料进行选择、编排体现独创性的新生作品。常见的汇编作品如辞书、选集、期刊、杂志、数据库等。原《著作权法》第14条规定的“编辑作品”,经过修改法律以后,不仅是对此类作品的措辞改变了,而且扩大了汇编作品的范围,明确了对不构成作品的数据和其他材料的汇编,只要编排结构方式具有独创性,也可作为汇编作品受到著作权保护。

(二)汇编作品的著作权人

汇编作品作为一个整体由汇编者享有著作权。汇编人汇编有著作权的作品时应当经过原作品著作权人的授权,并支付报酬。在行使汇编作品著作权时,还应当尊重原作品作者的其他人身权和财产权。汇编已进入公有领域的作品也应当尊重作者的人身权。汇编作品中每个作品的著作权仍归其作者享有,作者有权单独行使著作权,所以说汇编作品是整体著作权和作者个别著作权共存。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品如电视剧、录像作品是一种特殊类型的作品,众多的创作者都为作品作出了贡献。在尊重这一事实的前提下需由法律确定谁应被视为著作权人。《著作权法》第15条规定,电影类作品的著作权由制片人享有和行使。参加作品创作的其他人员,如编剧、导演、作词、作曲等作者享有署名权,并可对各自创作的可以单独使用的部分单独行使著作权。电影类作品的著作权也是整体著作权和个别著作权共存的情形之一。

(一)什么是职务作品

职务作品是作为雇员的公民为完成所在单位的工作任务而创作的作品。职务作品可以是作品分类中的任何一种形式,如文字作品、电影作品、计算机软件都可能由于为执行工作任务而创作,属于职务作品。认定作品为职务作品还是个人作品,应考虑两个前提条件: 一是作者和所在单位存在劳动关系,二是作品的创作属于作者应当履行的职责。

(二)职务作品的著作权人

 1.一般职务作品的著作权由作者享有。单位或其他组织享有在其业务范围内优先使用的权利,期限为二年。单位的优先使用权是专有的,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。在作品完成两年内,如单位在其业务范围内不使用,作者可以要求单位同意由第三人以与单位使用的相同方式使用,所获报酬,由作者与单位按约定的比例分配。

2.特殊的职务作品,除署名权以外,著作权的其他权利由单位享有。所谓特殊职务作品是指《著作权法》第16条第2款规定的两种情况:一是主要利用法人或者其他组织的物质技术条件创作,并由法人或者其他组织承担责任的工程设计、产品设计图、计算机软件、地图等科学技术作品;二是法律、法规规定或合同约定著作权由单位享有的职务作品。我们只要注意到第一种情况,即科学技术作品属于特殊的职务作品就可以了。

(一)什么是委托作品

委托作品是作者基于他人委托而创作的作品。委托作品通常发生在工业实用艺术品设计、人物摄影、肖像制作、翻译、课题研究等领域。委托作品的特点是创作活动须受他人支配,作品必须反映委托人的意志和实现委托人的使用目的,而创作者不能完全自由地从事表达。同时,委托作品有原件的,该原件由委托人取得所有权,进行占有、使用、收益、处分。

(二)委托作品的著作权归属

委托作品著作权归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人即作者。绘画、书法、雕塑等美术作品的原件可作为买卖、赠与的标的。然而,获得一件美术作品并不意味着获得该作品的著作权。《著作权法》 18 条规定: “美术等作品原件所有权的转移 。不视为作品著作权的转移,但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”这就是说作品物转移的事实并不引起作品著作权的转移,受让人只是取得物的所有权和作品原件的展览权 ,作品的著作权仍然由作者等著作权人享有。除了美术作品之外 ,对任何原件所有权可能转移的作品 ,都要注意区分作品物质载体的财产权和作品的著作权这两种不同的权利。作者身份不明的作品,即不知何人为作者,不知其真实姓名,是生者还是死者,但作品手稿 、原件被特定人合法持有。在这种情况下,除了署名权以外,著作权的其他权利由作品原件的合法持有人行使 。作者身份确定后 ,由作者或者其继承人行使著作权。

上述内容的重点难点在于各类作品的著作权人及其权利行使,为了便于识记,以图表概括如下:

 [  考点提示    ]

本部分常见考点为:演绎作品的著作权人以及和原作品著作权的关系、合作作品的认定及著作权人 、职务作品的著作权人

第三节    著作权的内容

 [内容指导]

著作权的内容是讲作者及其他著作权人拥有什么权利。著作权法是权利法,有关作者和其他著作权人权利的规定是整部法律的核心。我国《著作权法》在第10条对权利内容作了较为详尽而具体的规定,指明著作权的内容包括人身权利和财产权利。著作人身权是指作者享有的与其作品有关的以人格利益为内容的权利,也称为精神权利。著作人身权与作者的身份紧密联系,专属于作者。著作财产权是指对作品利用进行支配并因此获得报酬的权利,也称为经济权利。财产权许可他人行使,也可以转让给他人。

(一)发表权

发表即首次公诸于众。发表权即决定作品是否公之于众的权利,具体包括:决定作品何时、何地、以何种方式公诸于众。作品创作完成以后是否发表、以何种方式发表,不仅关系到作品的命运,而且与作品的其他利益相关联。只有将作品发表,财产权利才能行使。除了财产权利之外,发表还决定着作品是否能被合理使用、外国作品在我国受著作权保护、法人作品的保护期起算,等等。注意,发表权有两个特点:第一,发表权是一次性权利。作品的首次公诸于众即为发表。对处于公知状态的作品,作者不再享有发表权。以后再次使用作品与发表权无关,而是行使作品的使用权。第二,发表权难以孤立地行使,而须借助一定的作品使用方式。也就是说,作品的公之于众要以某种确定的方式实现。书籍的出版、剧本的上演、绘画的展出等,既是作品的发表,同时也是作品的使用。所以,发表的方式有很多,第一次出版、第一次表演、上网公布等都属于行使发表权。

(二)署名权

署名,即在作品上署名,表明作者身份。署名权则是确认作品创作者身份的权利,基本含义是指作者有权决定在作品上署名的方式,如署真名、笔名,或者不署名以及合作作品作者的署名顺序等。作者的身份主要是通过在作品上署名这一外在形式加以表示,但不尽然,某些情况下确认作者身份需通过署名以外的方式来实现,例如当作者未被署名的时候,有权要求确认其作者身份;作者还有权禁止他人在自己的作品上署名;有权禁止自己的姓名被盗用在他人作品上。也许有人会问,在假冒署名的作品中,被盗用姓名的人并未参加创作却被他人利用了姓名,不法行为所侵害的是姓名权,怎么会是署名权呢?的确,违法行为直接针对的是他人姓名,但这种对姓名的违法使用与作品有关:首先,假冒者之所以盗用姓名是因为被盗用者享有声誉,而这一声誉是基于其作品创作产生的。假如是一个没有任何作品,其姓名不为人知晓的人,假冒者恐怕就不会去盗用他的姓名了。其次,盗用姓名的目的是为了让人误以为该作品是被假冒者创作的,以便增加作品的销量。再次,如果假冒署名的作品质量低劣,所造成的直接后果是人们对被盗用姓名的作者及其作品的评价降低。从以上几个方面看,假冒他人署名制作和销售作品的行为所侵害的,正是著作权中的署名权。新《著作权法》第47条第8项规定,制作、出售假冒他人署名的作品的,侵犯著作权。《著作权法》修改之前该条规定为:制作、出售他人署名的美术作品的行为;此次修改将“美术”二字删除。这样,凡是制作、出售假冒他人作品的行为都是侵犯著作权的行为。对此应予以注意。

(三)修改权

修改权即修改或者授权他人修改作品的权利。作品表达着作者的心声,当作者的思想、情感和学术观点发生一定变化时,允许修改作品是对作者人格的尊重。修改本身又是创作,是创作活动必然的结果,即使已经发表的作品,作者也仍保留着修改权。因此,当作品重印、再版时,图书出版者应当通知作者,以尊重作者的修改权(《著作权法》第31条第3款)。与此同时,修改权也受到一些必要限制,如报纸杂志出版者可对作品作文字性修改、删节(《著作权法》第33条第2款);著作权人许可他人将其作品摄制成电影、电视、录像作品的,视为已同意对其作品进行必要的改动。(《著作权法实施条例》第10条)

(四)保护作品完整权

保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利。保护作品完整权与修改权实际上是一种权利的两个方面。保护作品完整权是修改权的延伸,在作者授权修改作品或是利用作品时,如演绎创作、公开表演、机械录制等,应当注意保持作品内容的完整性,保护作品的原意不被歪曲、篡改。

著作财产权是作者对其作品进行全面支配,实现经济利益的权利。财产权与各种利用作品的方式相联系,只有将作品按照不同方式加以使用,才能实现创作的社会效益和经济效益。换句话说,著作财产权由作品使用方式而构成,是各项使用权的集合。新的《著作权法》第10条第5项至第17项对财产权进行了列举性规定,指明著作权人对其作品具体的使用权包括:复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等。著作财产权的内容如此之丰富多彩,是由作品的种类和利用方式纷繁多样决定的。对此,我们首先应该掌握关于财产权利的几个基本规则:

1.法律规定的财产权利是对所有的作品而言的。就某一个作者或著作权人来说,所拥有的权利应根据其作品类型和具体使用方式而定,并不是每种类型的作品都可能享有全部财产权利。

2.财产权利是互不相关的。作者在经济上利用作品的专有权利,如出版、表演、改编电影等,是互相独立的、并行的。

3.作品使用权是作者的专有权,但并不意味着完全由作者本人实施使用权。多数情况下,作者的使用权通过他人的行为而实现。许可什么人、以何种方式使用作品以及对使用中的其他问题进行授权,这正体现了作者对作品经济利益的支配。

4.准许使用作品即意味着作者有获得报酬的权利。获得报酬是作品被使用的自然结果,尽管法律不加以单独列举性规定,也应当将获得报酬看成是允许使用作品的一个目标。

5.财产权利没有数量限制。作者的权利应当包括未来由于技术进步或新的销售方式而可能出现的权利,尽管这些权利尚未明文列入法律之中,但却给它们留有空间。《著作权法》第10条第17项规定:“应当由著作权人享有的其他权利”,即表明法律并未穷尽著作财产权。接下来,让我们对财产权利中几个重点难点作一说明。

(一)复制权

复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。复制的客体可以是文字作品、音乐作品、视听作品、计算机软件等几乎所有的作品类型。从复制的数量看,可以是大量的,也可以是惟一的,仅复制一份也构成复制。对于艺术价值极高的绘画等艺术品而言,仿制一份足以构成侵权。

(二)展览权

展览权,即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。展览权的客体限于艺术类作品,可以是已经发表的作品,也可以是尚未发表的作品。展览尚未发表的作品即为作品的发表。展览权的客体主要为某些作品的原件,复制品或仿制品一般来说没有展出价值,尤其是美术作品更是这样。然而我国《著作权法》规定展览权的有关客体中既有作品原件也有复制件,如果原件已由合法所有人占有,那么作者及著作权人只能对复制件享有和行使展览权。同理,原件合法所有人除了享有作品物的所有权之外,还可享有该作品原件的展览权。

(三)表演权

表演权,指公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。表演权的客体主要是音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品,以及基于小说、散文等文学作品改编的剧作。《著作权法》修改后,表演权增加了新的内容,这就是划分了表演的形式。表演分为两种形式:一是现场表演,通过演员的声音、表情、动作在现场直接面对观众公开表现作品,如演奏乐曲、上演剧本、演唱歌曲;二是机械表演,通过技术设备间接公开再现作品,即将表演固定下来后再利用媒体向公众公开传播作品的表演。机械表演也称为间接表演。对表演形式的明确规定直接关系到作者及著作权人在多大范围内享有对表演活动的控制权。现在依据机械表演权,作者(通过集体管理组织)对营利性公共场所播放背景音乐收取费用就有法可依了。

(四)信息网络传播权

信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。此项权利适用的客体包括文字作品、美术作品、音乐、戏剧等多种作品类型。与其他传播方式特别是广播所不同的是,网络传播的作品是公众在人选定的时间与地点获得的,如在家庭个人电脑上、在网吧上网阅读作品、观看影片电视片,或者通过通讯系统收听歌曲、听笑话、听故事等。信息网络传播权的出现是适应网络时代新型传播方式的结果,也是著作权法修改以后最引人注目的一处,2002年全国司法考试就非常及时地将其纳入命题范围。请看:

多项选择题

某大学中文系英籍留学生马克用汉语创作了一篇小说,发表在《文学新星》杂志上,发表时未作任何声明。以下哪些行为是侵犯马克著作权的行为?

 A.甲未经马克同意将该小说翻译成英文在中国发表

 B.乙未经马克同意也未向其支付报酬将该小说翻译成藏语在中国出版发行

 C.丙未经马克同意也未向其支付报酬将该小说改编成盲文

 D.丁未经马克同意也未向其支付报酬将该小说收录进某网站供人点击阅读

2002年卷三42题)

答案:ABD

分析:本题考点涉及著作权权利、侵权行为、合理使用等知识。答题时可从多个角度思考。从权利角度看,马克作为小说的作者享有该小说的翻译权、网络传播权,即许可或禁止他人以翻译、信息网络传播的方式利用其创作的作品的权利。任何人未经马克同意又无法律根据而对其小说进行翻译、网络传播均构成侵犯著作权的行为,AD两项即属于侵权行为。其中选项D信息网络传播是作为作者的一项权利而出现的。再从合理使用角度看,不视为侵犯著作权的合理使用,有一项是对汉语言文字作品的使用,修订后的《著作权法》对其增加了一限制性条件,应是“中国公民、法人创作的”汉语言文字作品。马克是外国人,不应适用该项合理使用,故B项亦构成侵犯马克著作权的行为。

(五)摄制权

摄制权也可称为制片权,是指以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利。权利涉及的有关客体主要是文字作品中的小说、散文、剧本,将这些作品改编为电影、电视剧,需得到作者的授权。

(六)改编权

改编权,即改变原作品,创作出具有独创性的新作品的权利。改编是将某一作品从一种类型改变成另一种类型的作品,如把小说改编成影视剧本,将电影改编成连环画,戏剧改编成电影,等等。不改变类型的改编如缩写、扩写等。改编是作者享有的一项独占权利,他人未经许可将作品加以改编都属于侵犯改编权的行为,作者的改编权可以自己行使也可以授权他人行使。

(七)翻译权

翻译权,即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利。翻译的对象主要是文字作品、口述作品,也适用于计算机程序语言的改变。作品被翻译成异种语言文字,常常给作者带来可观的经济收入,因而翻译权几乎是继复制权以后最先出现在著作财产权中的一项重要财产权。涉外著作权关系中,翻译权是其他权利的基础,原作只有首先翻译成异国文字,才可能进一步行使复制权、表演权。

(八)汇编权

汇编权是指将作品或者作品的片段通过选择或者编排,汇集成新作品的权利。《著作权法》修改前曾使用编辑权,但“编辑权”容易和出版社、报社的编辑活动相混淆,修改后改用汇编权。汇编是对作品的选择和安排,收入的作品既有已经发表的,也有作为第一次发表而被收入的。作品是否许可汇编成集,完全在于作者本人的意愿,还可因此而获得报酬。

(一)著作权许可使用

著作权人享有的著作财产权可以自己行使,也可以授权他人行使。许可他人行使著作财产权的法律形式为许可使用合同,具体有出版合同、表演合同、改编合同、播放合同等。著作权人享有的权利有一些能够有效地加以控制,如出版权、摄制权,有些则不能控制或难以控制,如音乐作品的表演权、广播权,作者很难掌握谁在演唱自己的作品,在哪里演唱,哪家电台、电视台在播放作品的演出。因此,需要一个有效的机制来保障著作权人畅通无阻地行使权利,这个机制就是著作权集体管理。著作权集体管理组织接受作者或者著作权人的委托,以自己的名义为著作权人管理个人不能控制的那些权利,它向作品的使用者授权并收取作品使用费,再将使用费按一定比例返还给著作权人,并对侵犯著作权的人提出法律交涉。《著作权法》第8条是关于著作权集体管理组织的规定。

(二)著作权转让

著作权转让是指作者或其他著作权人将著作财产权中的一项或者几项转移给他人所有。转让和许可使用的区别在于,转让使得作者失去部分著作权,而许可使用只是使用权暂时与作者分离。我国《著作权法》原来没有明确规定转让的问题,修改后的法律规定著作权可以转让,使得著作权人行使权利的途径更加灵活,更能够适应实践的需要。应当注意以下几点:第一,著作权转让限定在财产权范围之内;第二,转让著作权应当签订书面合同;第三,对转让合同进行狭义解释,转让的权利只限于合同中明文规定的权利,不得扩展到未明确规定和订立合同时尚未出现的权利。

(三)著作权转移

著作权转移包括继承和继受。著作权属于公民的,公民死亡后,其著作财产权依照继承法的规定转移。著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或受遗赠人保护。著作权属于法人或者其他组织的,法人或者其他组织变更、终止后,其著作财产权由承受其权利义务的法人或者其他组织享有;没有承受其权利义务的法人或者其他组织的,由国家享有。

 [考点提示]

本节是著作权法的核心内容,知识点集中,也是考点分布较集中的区域。学习的重点应放在作者等著作权人的权利上,但应注意,命题方向往往从侵权行为的角度来考查对权利内容的掌握。

第四节 邻 接 权

 [内容指导]

 邻接权是指与著作权相关的、类似的权利,通常指表演者、录音制作者、广播电视组织在传播作品的活动方面因劳动和投资而享有的权利。《著作权法》没有使用邻接权一词,而是称“与著作权有关的权益”,《著作权法》第四章标题为:“出版、表演、录音 录像、播放”。对此,《著作权法实施条例》第26条进一步解释为:“著作权法和本条例所称与著作权有关权益,是指出版者对其出版的图书和期刊的版式设计享有的权利,表演者对其表演享有的权利,录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有的权利,广播电台、电视台对其播放的广播、电视节目享有的权利。”可见,邻接权针对的是作品的传播领域,它和现实生活中出版界、演艺界、广播电视等媒体的活动息息相关,广大人民群众也正是通过这些机构的活动来欣赏作品,获得精神享受的。《著作权法》对邻接权的保护以财产权益为主,保护对象是作品的各种传播形式。下面,根据《著作权法》第35条、第37条、第41条和第44条之规定,分别对几种邻接权加以介绍:

出版者包括图书出版者(出版社)和报刊出版者(报社、杂志社)。出版者享有的邻接权意义上的权利为版式设计专有权。除此之外还有出版社的专有出版权。

1.版式设计权

版式、装帧设计是对图书、报纸杂志的版面设计和外观装饰设计,这些无疑是出版者独立完成的劳动成果。因此,不管出版的图书、刊物是否还享有著作权,都不影响出版者拥有的版式设计权,即出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。

2.图书出版者的专有出版权

专有出版权是指图书出版者对著作权人交付出版的作品,在合同约定期限内享有独家出版的权利。专有出版权是建立在出版合同基础之上的。《著作权法》第30条规定:“图书出版者对著作权人交付出版的作品,按照合同约定享有的专有出版权受法律保护,他人不得出版该作品。”《著作权法实施条例》第28条规定:“图书出版合同中约定图书出版者享有专有出版权但没有明确其具体内容的,视为图书出版者享有在合同有效期内和合同约定的地域范围内以同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利。”

3.报刊出版者的其他权利

依《著作权法》第32条、第33条第2款规定,报刊出版者除了版式设计权之外,还享有如下几项权利:

1)禁止法定期限内一稿多投;

2)转载、摘编经其他报刊发表的作品;

3)对作品作文字性修改、删节。

表演者权是最典型的邻接权,因为表演作品或演奏作品这类活动被认为是再度创作,而且表演活动与个人身份和内在素养有着密切关系,所以因表演产生的受保护权利既有人身权也有财产权。

1.表演和表演者

表演是表演者权利的客体,它是指演员以自身形象、动作、声音或其组合再现作品的活动。表演者是此种权利的主体,指的是进行表演的演员和演出单位。

2.表演者的权利

依《著作权法》第37条的规定,表演者对其表演享有下列人身权和财产权:

1)表明表演者身份。表演者有权要求在其现场表演及载有其表演的音像制品上载明其姓名、表明其身份。

2)保护表演形象不受歪曲。表演形象是表演者创造的角色形象、艺术形象,是表演者权利的客体。表演者本人的形象即肖像,是民法人身权保护的对象;

3)许可他人从现场直播和公开传送其现场表演,并获得报酬。即许可他人通过技术手段将现场表演传送给公众并因此获得报酬的权利;

4)许可他人录音录像,并获得报酬。即许可他人将表演固定在物质载体上,复制、发行并因此获得报酬的权利。

5)许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品,并获得报酬;

6)许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬。表演者的人身权利永久保护,财产权利的保护期为50年。表演者因使用作品而和著作权人产生著作权关系。表演者对著作权人承担的义务是:使用他人作品演出,应当取得著作权人许可并支付报酬。使用改编、翻译、注释、整理而产生的作品进行演出,应当取得改编、翻译、注释、整理作品著作权人和原作品的著作权人许可,并支付报酬。

1.录音录像制品和录制者

录制者权利的客体是录音录像制品。录音制品,是指任何对表演的声音和其他声音的录制品;录像制品,指电影、电视、录像作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品(《著作权法实施条例》第5条第二、第三款)。只有原始录制品是录制权的客体,而翻录他人制作的音像制品则不能产生相应的邻接权利。音像录制品的载体通常是唱片、磁带、激光盘等。录制者包括录音制作者和录像制作者,他们是第一个将声音或者场景固定下来的人。任何音像出版单位只有当它们是音像制品的首次制作者时,才能成为录制者权利的主体。

2.录制者的权利

《著作权法》第41条是关于录音录像制作者专有权利和保护期限的规定。录制者的权利为:对其制作的录音录像制品的复制权、发行权、出租权、信息网络传播权。权利的保护期为50年。录制者的义务有:使用他人作品制作录音录像制品,应当取得著作权人的许可,并支付报酬;使用改编、注释、整理已有作品而产生的作品,应当向改编、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人支付报酬。使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品,可以不经著作权人许可,但应当按照规定支付报酬。录制者对表演者的义务是:制作音像制品应当同表演者订立合同,并支付报酬。

1.播放和广播者

广播者,是指广播电台和电视台。广播者的权利基于播放而产生。播放是指将载有声音、图像的信号通过有线或无线的方式传播给公众。广播电台、电视台播放的节目是综合了作品、表演、录音录像制品以及各种材料和技术手段而产生的合成品。广播、电视节目可以形成不同层次的著作权:如以摄制电影的方式制作的风光片、电视散文、综艺节目属于创作作品,电视台对其享有著作权;人物专访、新闻调查、教育培训等节目,属于录像制品,电视台可享有录制者权;还有一些节目如大型体育赛事、国际新闻报道等,是转播他人制作的节目。总之,广播者一定是与播放行为相联系。其所享有的邻接权因播放行为而产生,而无须区分其播放的是作品还是非作品,是其制作的还是其他人制作的节目。

2.播放者权的内容

根据《著作权法》第44条规定,广播组织有权禁止未经其许可的下列行为:

1)将其播放的广播、电视转播;

2)将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。

上述权利的保护期为50年。广播者的义务有:播放他人未发表的作品,应当取得著作权人许可,并支付报酬。播放他人已发表的作品,可以不经著作权人许可,但应当支付报酬。电视台播放他人的电影类作品,应当取得制片者或者录像制作者的许可,并支付报酬。

 [考点提示]

邻接权关系较为复杂,不仅涉及作品传播者的权利,还有传播者和著作权人的关系、传播者之间的关系。本节学习结束后,应将邻接权和作者的著作权并列起来,认识到《著作权法》对这两个既对立又统一的利益集团的保护,是以作品创作者权利为核心的。对传播者而言,既规定其应享有的权利同时又指明了相对于作者的义务。根据历年试题分析,单以本节内容作考点的可能性不大,但不排除在命题中会涉及相关知识。

第五节 著作权的限制

[内容指导]

著作权的限制是平衡著作人与公众利益,保障作品的利用和传播的一项重要制度。受到限制的权利是著作权中的财产权,包括作者的权利和传播者的权利。著作权的限制分为两种情形:合理使用和法定许可。合理使用是指依据法律明文规定,使用作品可以不经过著作权人许可也无须向其支付报酬。合理使用是对作品使用人而言的,站在著作权人的角度看,这种不视为侵权的合理使用就是对权利所做的限制。合理使用应当在一定条件下进行:

1.合理使用作品应当尊重作者的著作人身权。《著作权法》第22条中明确地提出了这一要求,合理使用作品时,“应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作人依照本法享有的其他权利”。这里所说的其他权利即指著作权人的发表权、署名权等人身权利。

2.不得影响作品的正常使用。这一点体现在《著作权法》第22条某些规定之中。如对作品的使用应是少量和适当的;使用应出于公益性、个人消费性目的;使用应限于特定的场合、特定方式等。

3.合理使用只能针对已经发表的作品。对此,在《著作权法》第22条规定的具体情形中均被提及。《著作权法》第22条列举了属于合理使用的下列12种行为:

1)为个人学习、研究或欣赏,使用他人已经发表的作品;

2)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;

3)为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体不可避免地再现或者引用已经发表的作品。这种引用必须是在符合新闻报道目的的范围内,不可避免地再现已经发表的作品;

4)报纸、期刊、电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外;

5)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;

6)为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;

7)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;

8)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;

9)免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬;

10)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹,绘画、摄影、录像;

11)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字在国内出版发行;

12)将已经发表的作品改成盲文出版。 法定许可是指在法律明文规定的范围内可以不经著作权人许可使用作品,但应向著作权人支付报酬。与合理使用相比较,法定许可的特点是:许可作品传播者根据特定方式使用作品,但应当向著作权人支付使用费,著作权人声明不许使用的不得使用。

我国的法定许可使用制度具体体现为以下三种情形:

 1.报刊转载、摘编。《著作权法》第32条第2款规定:作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。此项法定许可的使用者为报社、期刊社,使用对象限于发表在报刊上的作品。如果报刊转载图书的片段,或者是将已经发表的作品汇集出版,都必须取得著作权人授权许可。

 2.制作录音制品。《著作权法》第39条第3款规定:使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品,可以不经著作 权人许可,但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用。

3.制作广播电视节目。《著作权法》第43条规定:广播电台、电视台播放已经出版的录音制品,可以不经著作权人许可,但应当支付报酬。

 [考点提示]

本节知识点只有合理使用和法定许可两个,重点在合理使用。合理使用制度是律考司考经久不衰的考点,究其原因,合理使用是介于著作权专有领域和知识的公共领域之间的一块“自由区域”。在这个区域内使用作品既无须取得许可又不支付报酬,却不构成侵权,因此必须掌握一定的分寸,这个分寸就是法律规定的前提条件及列举的具体情形。考点放在这里既可考查权利内容的知识,又可考查侵权行为的构成,可谓“一箭双雕”。下面回顾2002年考试中有关合理使用的考题:

 1  下列哪些行为不属于侵犯著作权的行为    

A  某电视台为了报道油画展览的盛,在电视新闻中播放了展览的油画

B  某教授在世纪坛上的演讲词被电台全文报道

C  法院为了查证将张某发表的文章复制了3

D  出版社将蒙文发表的作品翻译成汉文在国内出版发行

   2002  年卷三   54

参考答案      ABC

 分析    ABC 三项属于 著作权法 22 条列举的合理使用作品的情形,。 D 项所述行为与 著作权法》为扶持少数民族文化发展而设立的合理使用汉字作品的情形恰恰相反,超出了合理使用范围,构成侵犯著作权的行为。

2  陈某为撰写学术论文需引用资料,为避免引发纠纷,陈某就有关问题向赵律师咨询 。赵律师的下列意见中哪些是可以采纳的?

A  既可引用发表的作品 ,也可引用未发表的作品

B  只能限于介绍 、评论或为了说明某个问题引用作品

C  只要不构成自己作品的主要部分,可将资料全文引用

D  应当向原作者支付合理的报酬

   2002  年卷三   62

参考答案      BC

分析    本题考点为合理使用制度。合理使用介于著作权行使和侵权行为之间 ,法律所允许的对著作权作品的自由无偿使用 。合理使用的对象应当是已经发表的作品。据此  AD 两项不应采纳 。题干所述 引用  是合理使用的一种 ,引用目的仅限于介绍 、评论某一作品或者说明某一问题,所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分。据此  BC 两项符合条件 ,应予采纳   

 3  2002  年卷三   42 英籍留学生马克”,见第三节网络传播权部。

一张考卷上总共七道知识产权试题,竟然有三道题属于合理使用方面的知识,这种现象足以引起我们对该部分内容的注意。保护期限的规定需要记忆,怎样才能有效记忆,可通过分类达到好的效果。试试看,首先将著作权分为人身权和财产权:

1  人身权的保护期

作者的署名权、 修改权、 保护作品完整权的保护期不受限制  。(《 著作权法 20 )发表权也是著作人身权利,但它的保护期有时间限制,为作者终生及其死亡后50 截止于作者死亡后第 50 年的  12 31 我们知道发表权是一次性权利,所以作者生前已经发表的作品不再有发表权,也就不存在发表权的保护期问题 。所谓发表权的保护期仅针对作者生前未发表的作品而言 。如果作者生前未明确表示不发表,作者死亡后50 年内,其发表权可由继承人或者受遗赠人行使 ,没有继承人又无人受遗赠的,由作品原件的所有人行使,如果作者生前明确表示不发表,那么该作品在作者死亡后50年内不得公开。注意当题目选项中有发表权这一项时 一定要回过头来再审题,看看题干所述作品是否已经公开使用, 以防对已经发表的作品给予发表权。

2  著作财产权的保护期

著作财产权的保护期限为50年,但是起算时间不同。所以需要再分类:公民作品和法人作品 。公民的作品 ,使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及其死亡后50 截止于作者死亡后第50 年的  12 31 如果是合作作品,截止于最后死亡的作者死亡后第50 年的  12 31 。(《著作权法》第21条第1款规定)法人或者非法人单位的作品、著作权(署名权除外)由法人或者非法人单位享有的职务作品, 其使用权和获得报酬权的保护期为50 截止于作品首次发表后第50 年的1231 日,但作品自创作完成后50 年内未发表的 ,法律不再保护。(《 著作权法》第21条第2款规定)可见,公民作品的保护期50 年始于该公民死亡:法人作品的保护期始于作品的发表

3  电影类作品和摄影作品

这两类作品的保护期比较特殊,对它们的保护期和法人作品一样,期限为50年,自作品首次发表起计算,但作品自创作完成后50年内未发表的,法律不再保护。(《著作权法》第21条第 3 )此外,作者身份不明的作品。 依《 著作权法实施条例 》第18条的规定,对作者身份不明的作品的使用权和获得报酬权的保护截止于作品首次发表后第50 年的 12 31 作者身份一旦确定便适用《 著作权法》 21 条的规定  。著作权保护期图示如下:

       权利                   保护期                      起算

   公民的作品                人身权                    不受限制

 发表权和财产权              50 死亡

  法人的作品               署名权                    不受限制

                             财产权                   50 发表

电影类作品               人身权                     不受限制

     摄影作品              发表权和财产权            50 发表

第六节   著作权的保护

[  内容指导    ]

这里说的著作权,包括邻接权。著作权的保护集中体现为对侵权行为的法律制裁。对侵犯著作权的行为,法律规定了民事责任 、行政责任、刑事责任 。著作权侵权行为是指未经著作权人许可,又无法律上的根据,擅自使用著作权作品或行使著作权人专有权利的行为。《著作权法》第46条、第47条以列举的方式规定了侵权行为的各种表现形式。之所以将侵权行为分列两条,是因为它们在发生的领域、情节、危害程度以及应承担的法律责任方面均有所不同。第46条的侵权行为多发生在创作领域,损害了著作权人的利益,应承担民事责任。第47条的行为发生在作品流通领域,行为人以牟取暴利为目的,不仅侵犯了作者、传播者的权利,而且损害社会公共利益,侵权行为除承担民事责任以外,还要承担行政责任,构成犯罪的还要追究刑事责任。

(一)第46条规定的承担民事责任的侵权行为

 1.未经著作权人许可,发表其作品的;

 2.未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的;

 3.没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的。这种行为无论处于何种动机,都是违反公平和诚实信用原则的行为。现行规定中强调了“为谋取个人名利”的目的,故认定时应给予特别注意;

4.歪曲、篡改他人作品的;

5.剽窃他人作品的;

6.未经著作权人许可,以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品,或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的,本法另有规定的除外;

7.使用他人作品,应当支付报酬而未支付的;

8.未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权人有关的权利人许可,出租其作品或者录音录像制品的,本法另有规定的除外;

9.未经出版者许可,使用其出版的图书、期刊的版式设计的;

10.未经表演者许可,从现场直播或者公开传送其现场表演,或者录制其表演的;

11.其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。

(二)第47条规定的承担综合法律责任的侵权行为

1.未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外;

2.出版他人享有专有出版权的图书的;

3.未经表演者许可,复制、发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的,本法另有规定的除外;

4.未经录音录像制作者许可,复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的,本法另有规定的除外;

5.未经许可,播放或者复制广播、电视的,本法另有规定的除外;

6.未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的,法律、行政法规另有规定的除外;

7.未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的,法律、行政法规另有规定的除外;

8.制作、出售假冒他人署名的作品的。

 对著作权的法律救济方式有民事的、行政的和刑事的,侵害人应当承担的民事责任包括:停止侵害、消除影响和赔礼道歉、赔偿损失。行政责任包括没收违法所得,没收、销毁侵权复制品、罚款等。执法措施主要是指对侵权行为采取的诉前临时措施。著作权人或者邻接权人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。

     [考点提示]

本节重要知识点在于《著作权法》新增条款,如破坏技术措施、删除或改变权利管理电子信息这些新的侵权行为类型,以及诉前行为保全等执法措施。

第三章 专

[考试大纲要求]

《专利法》于20008月第二次修订,新法于200171施行。新法中经修订内容和新增内容应作为重点给以关注。此外,对专利、专利权、专利制度等基本概念应作全面了解,这样才有利于理解《专利法》中具体制度和规则的含义。

本部分考查的知识点通常分布在专利所保护的对象范围、专利权的取得,包括授予专利的实质性条件和程序性条件、专利权的内容及其限制(不视为侵犯专利权的行为)、专利侵权行为的形态等方面。学习中应注意处理好几个关系:第一,专利法的知识点既有实体性内容也有程序性内容,就程序性规定而言,重点并不在专利行政部门的审查批准程序,而在于与法院审判活动有关的司法审查程序,如对专利复审委员会的决定不服而引起的司法审查。第二,《专利法》第二次修订后新增内容,如行政裁定的可诉性、销售侵权行为的认定和法律责任、诉前临时措施等,是履行WTO知识产权协议而作出的相应修改,稍后修改的《商标法》和《著作权法》也都增加了相同内容,可将三个法律对照起来学习,一并掌握相同内容。最后,专利法是保护技术创新成果最重要的法律,与之相配套的还有技术合同法、反不正当竞争法,学习时注意专利法和这几个法律的关系。

第一节 专利权主体

                            [内容指导]

     专利权的主体即专利权人,是指有权提出专利申请并取得专利权的人,民事主体在什么情况下有权申请专利和成为专利权人,是本节所要讲述的问题。

这里的“人”均指自然人。他们是直接参加发明创造活动,为发明创造的出现做出实质性贡献的人。

专利法意义上的发明人必须是这样的人:第一,直接参加发明创造活动。在发明创造过程中,只负责组织管理工作或者是对物质条件的利用提供方便的人,不应当被认为是发明人;第二,必须是对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。仅仅提出发明所要解决的问题而未对如何解决该问题提出具体意见的,或者仅仅从事辅助工作的人,不是发明人或者设计人。

有了发明创造不一定就能成为专利权人。发明人是否能够就其技术成果申请专利,还取决于该发明创造与其职务工作的关系。如果该发明创造是在发明人的职务以外,完全依靠自身能力和条件完成的,申请专利的权利属于发明人。对此,《专利法》第6条第2款规定:“非职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人;申请被批准后,该发明人或者设计人为专利权人。

“单位”涵盖了法人和其他组织。现代社会中,一项发明创造往往因技术复杂程度、研究开发经费以及各种物质条件的限制无法依靠个人力量完成,而是由发明人在供职单位基于本职工作而完成的。这样的发明创造被称为职务发明创造。依《专利法》第6条第2款的规定,职务发明创造申请专利的权利属于单位。申请被批准后,该单位为专利权人。

一项发明创造是职务发明创造还是非职务发明创造,直接决定了技术成果的权利归属,因而有关职务发明创造的判断是专利权主体中最为重要的问题。

根据《专利法》第6条第1款规定,职务发明创造分为两种情形:一是执行本单位的任务所完成的发明创造,二是主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。《专利法实施细则》第11条对“执行本单位的任务所完成的发明创造”和“本单位的物质技术条件”又分别作出了解释。所谓执行本单位的任务所完成的发明创造是指:(1)在本职工作中作出的发明创造;(2)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造;(3)退职、退休或者调动工作后一年内所作出的,与其在原单位承担的本职工作或原单位分配的任务有关的发明创造。所谓单位,包括临时工作单位;所谓物质技术条件,是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

上述第二种情形的职务发明创造,修改后的专利法并没有一刀切地规定由单位申请专利,而是引入合同机制,允许单位与发明人通过协议约定技术成果的权利归属。《专利法》第6条第3款规定:“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或者设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的,从其约定。”在事先有约定的情况下,当然约定优先,按照约定确定权属。如果单位和发明人没有对权属问题作出约定或约定不明的,该发明创造仍应视为职务发明创造,专利申请权仍然属于单位。

职务发明创造的专利申请权属于发明人所在的单位,但发明人或者设计人仍依法享有发明人身份权和获得奖励报酬的权利。发明人身份权是指“发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利”(《专利法》第17条)。获得奖励和报酬的权利是指被授予专利权的单位应当在专利权被授予后对发明人或者设计人发给奖金;发明创造实施后,每年从实施该项发明创造所得利润纳税后提取一定比例,作为报酬支付发明人。

合法受让人指依转让、继承方式取得专利申请权或者专利权的人,包括合作开发中的合作方、委托开发中的委托方、申请人或专利权人的继承人等。注意:合作开发、委托开发的发明创造权属问题,首先按照协议确定权利归属及其利益分享,如果没有协议约定,申请专利的权利属于完成发明创造的单位或者个人;取得专利后,另一方可以免费使用专利技术。在这里,专利法和技术合同法联系密切,学习时应兼顾二者,准确掌握法律规定。让我们一起回顾一道司法考试试题:

 多项选择题 

甲乙共同完成一项发明,就该项发明的专利申请权的判断中,下列哪些选项是正确的?

A.如果甲不同意申请专利,乙可以自行申请  

B.如果甲放弃其专利申请权,乙可以单独申请,但取得专利后,甲有免费使用的权利  C.如果甲准备转让专利申请权,应签订书面合同  

D.如果甲准备转让其专利申请权,乙在同等条件下有优先受让的权利 

2002年司考卷三56题)   

参考答案:BCD  

分析:本题考点为共有专利申请权的内部关系,有关法律规定跨越专利法和技术合同法两个法律的内容,这也是司考中常见的考查方式。回答此类问题主要运用合同法原理,同时考虑专利的特殊之处,这样选出BCD三个正确项就不困难。试想,专利权的取得须以公开技术内容为条件,如果甲不同意申请专利很可能就是考虑到技术内容不宜公开或不愿公开,乙当然不能自行申请而导致技术公开,故应排除A项,其他三项均符合合同原理,《合同法》第340条有明确规定,是正确表述。

    外国人包括外国自然人和外国法人。依照我国专利法和《巴黎公约》有关规定,外国人只要符合以下四个条件中的任何一项,都可以在我国申请专利:第一,其所属国为巴黎公约成员国;第二,其所属国与我国有专利保护的双边协议;第三,其所属国对我国国民的专利申请予以保护;第四,该外国人在中国有经常居所或者营业所。前三项条件《专利法》第18条有明确规定,第四项条件未有明文规定,但依《巴黎公约》第3条的规定,属于此种情形的外国人应享有国民待遇。

                           

                            [考点提示]

      通常本节的考点为职务发明的专利申请权、外国人在中国申请专利等。重点法条为《专利法》第6条、第18条。外国人在中国申请专利的条件与《巴黎公约》国民待遇原则相吻合,注意前后内容的连贯性。

第二节 专利权客体

                            [内容指导]

     专利权的客体即专利法的保护对象。笼统地说,专利权用来保护发明创造,但并非所有的发明创造都可以成为专利的保护对象。本节的重点就在于识记《专利法》上所称的发明创造及其种类、不给予专利保护的对象。

    专利权的客体即我国《专利法》所规定并受到《专利法》保护的发明创造,具体指发明、实用新型和外观设计。三种发明创造在获得专利权保护的情况下,分别称为:发明专利、实用新型专利、外观设计专利。

  1.发明

专利法意义上的发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的技术方案。发明又可以分为产品发明和方法发明两大类。产品发明即以某一具体物品体现技术方案的发明,例如对机器、装置、设备、零部件、仪器、用具或组合等做出的发明。方法发明是指为解决某一技术问题所采用的步骤与手段,是通过操作方式、工艺过程等形式体现技术方案的发明,如以一种新的制作方法生产已有产品,即属于一项方法发明。

2.实用新型

实用新型是指对产品的形状、构造或者其组合所提出的新的技术方案。实用新型这种发明创造限定在下述范围之内:(1)实用新型是针对产品而言的,任何方法都不属于实用新型的范围;(2)作为实用新型对象的产品只能是具有立体形状、构造的产品,气态、液态、固态产品因为没有三维立体形态而不能适用实用新型;(3)实用新型技术方案设计的产品形状和构造必须具备实用功能,能产生技术效果并能在工业上应用。

实用新型也是新的技术方案,但它与发明的主要区别表现为:实用新型的种类和范围较发明小得多;在技术水平和创造性程度上,实用新型低于发明。我国将实用新型作为专利权保护对象之一,是从我国实际情况出发,鼓励人们从事技术革新,技术改良,使那些创造性水平较低的“小发明”也能受到专利保护。

3.外观设计

外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或其组合作出的富有美感的并适用于工业应用的新设计。外观设计的特点是:将美术设计与产品相结合,它以形状、图案、色彩为表现形式,用以美化产品,属于工业美学设计。一个单纯的美术设计,如果未依附于产品,它只能是一件艺术品,可成为著作权的客体;一旦与产品相结合,成为产品的外部装饰性设计,就可成为专利法意义上的外观设计。

外观设计和实用新型二者都涉及产品形状的新样式、新设计,但二者之间有明显区别:外观设计着眼于产品的外部审美价值,衡量的标准是能否引起人们美的感受;实用新型着眼于产品形状或构造设计所产生的技术效果,衡量标准是能否产生实用价值。

    1.违反国家法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造;

2.科学发现;

3.智力活动的规则和方法;

4.疾病的诊断和治疗方法;

5.动物和植物品种;

6.用原子核变换方法获得的物质。

上述不予专利保护的对象,第1项出于社会政策的考虑,规定在《专利法》第5条;第2项~第6项是从技术角度出发作出的规定。见《专利法》第25条。

                            [考点提示]

     本节要解决的是专利法保护什么、不保护什么。一定要记住三种不同的专利类型和不授予专利的对象范围。其实专利法的考点就是这么简单,请看下面这道考题:

     多项选择题

依据《专利法》的有关规定,下列哪些情况不授予专利权?

A.甲发明了仿真伪钞机

B.乙发明了对糖尿病特有的治疗方法

C.丙发现了某植物新品种

D.丁发明了某植物新品种的生产方法

2002年卷三53题)

参考答案:ABC

分析:本题考点显而易见,只要知道《专利法》第25条的规定,不难得出正确答案。需注意的是,植物新品种的保护有一专门法规《植物新品种保护条例》,育种者可获得植物新品种权,保护对象为植物新品种。在专利法里,生产新品种的方法作为一种方法发明,可获得专利保护。

                           

第三节 授予专利权的条件

                           

                             [内容指导]

一项发明创造获得专利权须满足实质条件和形式条件。实质条件具体表现为“三性”,形式条件即专利申请、审批的程序。

(一)新颖性

新颖性是发明、实用新型、外观设计取得专利权均应满足的条件,它要求一项发明创造要获得专利保护,必须是不曾为公众所知的、新的技术方案。《专利法》第22条对发明、实用新型的新颖性规定为,在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中;对外观设计的新颖性规定为,该外观设计同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。可见,判断新颖性的客观标准为,一项发明创造是否已经公开过。在申请日以前已经公开过的发明创造失去新颖性,无法取得专利权。

丧失新颖性的例外。申请专利的发明创造在申请日以前6个月内,有下列情况之一的,不丧失新颖性:(1)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;(2)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;(3)他人未经申请人同意而泄露其内容的。

(二)创造性

创造性是发明、实用新型取得专利权的条件,其含义是指申请专利的技术同申请日以前已有的技术相比,有突出的实质性特点和显著的进步。创造性判断的客观标准为申请日以前的现有技术,主观标准为相同领域普通技术人员。所属技术领域的技术人员是一种假想的人。设立这一概念是为了统一创造性审查的主观标准,避免审查员主观因素的影响。

(三)实用性

实用性是指一项发明或者实用新型必须可在实践中实现并能产生积极的效果。如果申请专利的发明或实用新型是一种产品的,该产品必须能够制造出来;如果申请专利的发明是一种方法的,该方法必须能够在实践中应用,并且该发明或者实用新型的实施能够在社会、经济或技术等方面产生有益的效果。

                           

(一)专利申请的原则

1.先申请原则。该原则是指两个或两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授给最先申请的人。

2.优先权原则。优先权是指专利申请人第一次提出专利申请后,在法定期限内,又就相同主题的发明创造提出专利申请的,该在后申请被视为是在第一次提出申请的日期提出的。申请人的这一权利为优先权,首次提出专利申请的日期为优先权日。申请人要求优先权的,应当在申请的时候提出书面声明,并且在3个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本;未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的,视为未要求优先权。

优先权有国际优先权和国内优先权之分。国际优先权,是指申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内,又在中国就相同主题提出专利申请时享有的优先权。国内优先权是指申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请时享有的优先权。

3.单一性原则。是指一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或实用新型。一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计,即“一发明创造一申请”。

(二)专利申请文件

申请发明和实用新型专利应提交:请求书、说明书、权利要求书等。

说明书和权利要求书在专利制度中占有十分重要的地位。说明书是对发明或实用新型的技术内容作具体说明的陈述性文件,它具有向公众传播技术信息的作用。按照《专利法》的要求,说明书必须对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准。

权利要求书是用以确定专利保护范围的法律文件,它具有向公众告知专利保护范围的作用。权利要求书以简明的文字表述发明或实用新型的技术特征范围,划分出发明或实用新型与现有技术之间的区别,为公众和司法机关判断什么是受到专利保护的技术方案提供方便。按照《专利法》的规定,权利要求书应当以说明书为依据,说明要求专利保护的范围。

申请外观设计专利应提交:请求书、图片或者照片等。

申请文件递交以后,申请人可以对其进行修改。但是修改的内容和范围受到一定限制:对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围,对外观设计专利申请文件的修改不得超出原照片或者图片表示的范围。上述限制性规定的目的在于维护先申请原则,不允许将以后的发明引进原申请使之享有先申请的效力。

(三)专利申请日

专利申请日是专利局收到完整专利申请文件的日期。如果专利申请文件是通过邮局邮寄的,以寄出的邮戳日为申请日;邮戳日不清晰的,除当事人能够提供证明的外,以专利局收到专利申请文件的日期为专利申请日。有优先权的,优先权日为申请日。

(四)专利申请的审批

实用新型和外观设计实行形式审查制,这两种类型的专利申请,经初步审查没有发现驳回理由的,专利行政部门即作出授予实用新型专利权或外观设计专利权的决定,发给相应的专利证书,同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

发明专利的审查实行“早期公开,请求审查”制度,专利申请经初步审查认为符合要求的,自申请日起满18个月,即行公布。发明专利申请自申请日起3年内,申请人可以随时提出实质审查的请求,无正当理由逾期不请求实质审查的,该申请即被视为撤回。专利局对发明专利申请的实质审查,主要是针对“三性”而进行的审查。经过实质审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定,发给发明专利证书,同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

(五)专利的复审和无效宣告

1.复审

复审是指专利申请人对国务院专利行政部门驳回其专利申请不服的,请求专利复审委员会对其专利申请进行再审。专利复审委员会是设在国家知识产权局,由有经验的技术和法律专家组成的复审机构,它的主要任务有两项:第一,复审,即对专利局驳回专利申请不服而提出的复审请求进行审查;第二,无效宣告审查,即对任何人提出的宣告专利权无效的请求进行审查。

专利复审请求人必须是被驳回专利申请的申请人。其他任何人都无权就该申请请求复审。复审请求应当在收到驳回专利申请决定的通知之日起3个月内提出。

专利申请人对专利复审委员会作出的决定不服的,可以自收到通知之日起3个月内以专利复审委员会为被告,向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

2.无效宣告

专利的无效宣告,意指对有问题的专利权经过审查使之权利归于消灭。依《专利法》第45条规定,自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起,任何单位或个人认为该专利权的授予不符合《专利法》有关规定的,可以向专利复审委员会提出宣告该专利权无效的请求,专利复审委员会对这一请求进行审查,作出维持专利权或者宣告专利权无效的决定。

申请人必须基于一定理由向专利复审委员会提出宣告某个专利权无效。这些理由能够证明授予专利权的发明创造违反了专利法规定的实质条件或程序规则。具体地说,包括以下情形:(1)发明、实用新型不具备新颖性或者创造性、实用性条件;外观设计不符合新颖性要求或者与他人取得的合法权利相冲突;发明创造违反国家法律、社会公德或者妨碍公共利益;发明创造属于不可专利的领域。(2)专利申请文件明显撰写不当。如说明书未对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,或者权利要求书没有以说明书为依据;申请文件的修改超出了一定的范围。(3)违反了专利申请应遵循的先申请原则、优先权原则或单一性原则。

专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定,并通知请求专利权人。宣告专利权无效的决定,由国务院专利行政部门登记和公告。

对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的,可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

被宣告无效的专利权视为自始即不存在。但是,在某些特殊情况下宣告无效的决定不具有追溯力:(1)已经做出并已执行的专利侵权判决、裁定和已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定;(2)已经执行了的专利实施许可合同和专利权转让合同。但显失公平的或因专利权人的恶意给他人造成损失的,应当向对方返还使用费或转让费。

                           

                            [考点提示]

    本节内容既有实体性的又有程序性的。实体内容的重点是三性条件,尤其是新颖性条件、专利权无效宣告请求的理由及无效宣告的溯及效力。程序性的内容应知道发明和实用新型专利申请需提交哪些文件、专利复审委员会的审查和人民法院司法审判的关系。

                           

第四节 专利权的内容和限制

                           

                            [内容指导]

     专利权的内容即专利权人享有的权利和其他人员有的义务,以及专利权效力的限制。《专利法》第11条是有关专利权内容的规定,第63条是权利限制的规定。

                            

(一)独占实施权

发明或实用新型专利权被授予后,任何单位或个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品或者使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后,任何单位和个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

上述制造权、使用权、许诺销售权、销售权、进口权构成了专利权人的一项最基本的权利,独占实施权。

(二)转让权

转让是指专利权人将其专利权转移给他人所有。专利权转让的方式有出卖、赠与、投资入股等。转让专利权的,当事人应当订立书面合同,并向国务院专利行政部门登记,由国务院专利行政部门予以公告。专利权的转让自登记之日起生效。

(三)实施许可权

实施许可是指专利权人许可他人实施专利并收取专利使用费。许可他人实施专利的,按照《专利法》第12条规定,许可他人实施专利的,应当订立书面合同。有关专利实施许可合同的订立、双方当事人的权利和义务、合同的履行以及违反合同的法律责任等问题,由合同法予以调整规范。

    专利权人的主要义务是缴纳专利年费。专利年费是专利法规定的,为了维持专利权的效力,由专利权人逐年向专利局缴纳的费用。专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。专利权人不缴纳年费或者缴纳的数额不足的,可能导致专利权终止。

    根据《专利法》第42条之规定,发明专利权的期限为20年,实用新型专利权、外观设计专利权的期限为10年,均自申请日起计算。此处的申请日,是指向国务院专利行政部门提出专利申请之日。

专利权的终止,是指专利权因某种法律事实的发生而导致其效力消失的情形。导致专利权终止的法律事实有:(1)保护期届满;(2)在保护期届满前,因专利权人没有按照规定缴纳年费的;(3)保护期届满前,专利权人以书面形式声明放弃其专利权的。

专利权的限制分为两种情形:一是专利实施的强制许可,二是不视为侵犯专利权的行为。

(一)专利实施的强制许可

强制许可也称非自愿许可,是指国家专利主管机关根据法定事实,不经专利权人许可,允许他人实施发明专利或者实用新型专利。《专利法》第48条、第49条、第50条分别规定了三种情况下的强制许可:不实施时的强制许可;紧急状态或公共利益目的的强制许可;从属专利的强制许可。

强制许可的条件和限制。强制许可实施是对专利权的限制,也须受到一定限制,以防止因过度而损害专利权人的利益。《专利法》第51条至第55条规定了实行强制许可的条件和限制:第一,申请实施强制许可的请求人应当提供相应证明;第二,强制许可的决定应及时通知专利权人;第三,实施的范围和期限依强制许可的目的而定;第四,非独占性实施;第五,被许可人应支付合理的使用费;第六,强制许可决定效力的司法审查。

在我国,强制许可制度的实践意义并不明显,但是《专利法》却用不少的篇幅予以规定, 特别是强制许可的条件及限制更是规定的详尽、周到,这无疑与WTO《知识产权协议》的要求有关。所以对司法考试来说,还不能忽视这一制度,尤其应搞清楚对强制许可所规定的各种条件和限制。下面我们不妨看一道以往的律考试题:

多项选择题

国家专利局给予某工厂某项发明专利以实施强制许可。下列关于该工厂使用该专利发明的表述哪些是正确的?

A 该工厂可以不向专利权人支付使用费

B 该工厂应当在产品上注明专利权人

C 该工厂不得许可他人使用该专利

D 该工厂可以许可他人使用该专利,但应当向专利权人补偿合理的使用费

2000年律考卷三75 题)

    答案 BC

解析 本题考点即为专利实施强制许可的限制性规定。应当记住两点:第一,强制许可与自愿许可的区别在于,前者基于行政主管机关的授权而发生,除此之外,它与一般的实施许可的内容是相同的,如被许可人应支付合理费、尊重专利权人的身份权等,故B 项表述正确。第二,任何一种情况的强制许可都是非独占性的,被许可人只能在许可范围内自己使用,不得再向他人转授许可,故C 项表述正确。

不视为侵犯专利权的行为

《专利法》第 63 条规定了专利权行使的若干例外情况,这些例外构成了对专利权的限制。

1.专利权用尽。专利权人自己或者许可他人制造、进口的专利产品售出后,任何人使用、许诺销售或者销售该产品的,不再需要经过专利权人的许,不构成侵犯专利权。

2.先用权人的实施。在专利申请日以前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备的,可以在原有范围内继续制造相同产品、使用相同方法。上述实施者即为先用权人,先用权人的实施行为,不视为侵犯专利权。

3.临时过境。外国运输工具临时通过我国领陆、领水或领空,因运输工具自身需要在装置和设备中使用有关专利的, 无须得到我国专利权人的许可,不构成专利侵权。

4.为科学研究而使用。专为科学研究和实验目的,使用专利产品或者专利方法的,不构成专利侵权。

                                       

                                  [考点提示]

    本节涵盖了专利法的核心内容,包括专利权人的权利和义务、专利的期限和终止、专利权的限制,这些地方都是考点经常出没之处。其实大多数试题本身并不复杂,也不是什么难点问题,而是基本知识点,只是容易被忽视或者被视而不见罢了。假如我来命题,有可能考查这样一些知识点。

单项选择题

工程师曹某兼职于智星科技开发公司,为完成该公司交给的工作,作出了一项产品生产方法的发明。 曹某认为自己主要是利用业余时间完成的发明,可以个人名义申请专利,为此向律师咨询有关法律问题。假设你为值班律师,请回答1 5问题。

1. 关于此项发明的专利申请权归属,应是( )。

A 曹某        B 曹某所在单位

C 智星公司    D 曹某和智星公司约定的一方

2.此项发明创造申请专利的类型应是( )。

A 发明        B 发明或者实用新型

C 实用新型    D 外观设计

3.该专利申请应当提交的申请文件中不必有( )。

A 申请书         B 说明书

C 权利要求书     D 图片或者照片

4.该发明创造获得专利后,权利保护期应是( )。

A 20            B 10

C 8年但可续展     D 8年不可续展

5.该发明创造获得专利后, 权利人享有的权利中哪一项是《专利法》修改后新增加的?

A 使用权      B 销售权

C 进口权      D 许诺销售权

参考答案: 1 C 2 A 3 D 4 A 5 D

分析:这道题考点较多,但是均为法律有明确规定的一些基本概念且有连贯性。所以提醒大家学习中始终要以法律为依据,掌握基础知识,做到概念清晰,形成知识网络,而不是孤立地抓考点。

                                       

第五节  专利权的保护

                                       

                              [内容指导]

    关于专利权的保护,关键的问题是如何确定保护范围。比较重要的问题是侵权行为与不视为侵权行为的区分,还有就是侵权诉讼中的举证责任。

    专利权的保护范围,是指专利权的法律效力所及的范围。《专利法》第56条对专利权的保护范围作了明确规定:“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求。”权利要求书以简明扼要的文字表明发明或者实用新型的技术方案包括哪些技术特征,如果他人未经许可的实施行为包含了技术方案中记载的全部技术特征,就落入了该专利权的保护范围之内,构成了侵犯专利权的行为。因此,判断他人的行为是否侵犯专利权,必须以权利要求的内容为准。

对于外观设计专利的保护范围,《专利法》第56条第2款规定:“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”。外观设计专利的保护范围要受到产品类别的限制,即确定外观设计是否相同或者近似,应当以同类产品为基础,排除不同类别产品的外观设计。

专利侵权行为是指在专利权的有效期内,未经专利权人许可,以生产经营为目的实施专利的行为。根据《专利法》第11条、第58条的规定,专利侵权行为的表现形式有如下几种:制造、使用、销售和许诺销售、进口专利产品;使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品;假冒他人专利。

上述侵权行为中特需说明的是许诺销售、善意使用和销售、假冒专利这三种行为。

所谓许诺销售,根据最高人民法院法释(200121号公告的解释,是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出的销售商品的意思表示。依此解释,许诺销售既包括销售要约,也包括销售要约邀请。许诺销售是实际销售侵权产品的必经阶段,专利权人有权禁止许诺销售行为,就可以及时地制止侵权行为,减少因侵权行为蒙受的损失。

善意使用和销售是指,为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的行为。对此种行为的定性与行为人主观状态没有关系,只要为生产经营目的使用或销售了侵犯专利权的产品,不论善意还是恶意,均构成侵权。但是行为人承担何种法律责任,应依据行为人的主观状态而定。善意的行为人应当停止侵权,但可以免除赔偿损失的责任;恶意的行为人不仅应停止侵权行为,还要承担赔偿损失的责任。那么,如何确定行为人是善意的还是恶意的呢?由行为人自己承担证明责任。行为人能证明其产品合法来源的即为善意销售,不能证明其产品合法来源的,即推定行为人具有恶意。所以,对善意使用和销售行为是有条件的免除赔偿责任。

假冒专利,是指未经专利权人许可,以某种方式表明自己的产品是他人获得专利保护的产品或者其产品的生产方法为专利方法。该行为的具体表现形式有:在自己的产品或产品包装上标注他人的专利号;在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术;在合同中使用他人的专利号,使人将合同所涉及的技术误认为是他人的专利技术。构成假冒专利行为的,与侵权产品是否实施他人专利技术并无直接的关系,由于这种行为不仅侵害了专利权人的利益,同时具有欺骗公众、扰乱经济秩序的危害性,假冒本身即构成违法,应当受到法律制裁。

诉前临时措施,是指在诉讼开始之前,为制止正在实施或即将实施的侵权行为所采取的措施。《专利法》第61条规定:“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请,适用《中华人民共和国民事诉讼法》第93条至第96条和第99条的规定。”根据最高人民法院有关司法解释,本规定中利害关系人是指专利实施许可合同的被许可人,独占实施许可合同的被许可人可单独向法院提出请求,排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下可单独提出申请。申请人提出申请时必须提供担保,否则法院可驳回其申请;申请人在人民法院采取停止有关行为的措施后15日之内不起诉的,人民法院解除采取的措施;申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的,被申请人可要求申请人赔偿。

举证责任的规定在《专利法》里有两点特别之处:一是方法专利的举证责任转移;二是实用新型专利权人的特别举证责任,这就是《专利法》第57条第2款的规定。

在专利侵权纠纷中,专利权人或者利害关系人对自己提出的主张有责任提供证据。但是,当专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利时,举证责任发生转移,由制造同样产品的被告提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。如果被告能证明其产品是用专利方法以外的方法获得的,其生产制造行为不构成侵犯专利权。反之,则推定其产品制造方法为他人专利方法,构成专利侵权。

专利侵权纠纷涉及实用新型专利的,人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。检索报告是专利行政部门经过文献检索,对实用新型是否具备新颖性和创造性条件提出的意见,它可以用来作为判断实用新型专利权有效性的初步证据。要求实用新型专利权人在起诉时出具检索报告,实质上是对权利人的一种限制,以防止在实用新型专利权不确定的情况下,轻率地发动侵权诉讼。

    民事责任中的赔偿损失。当侵权行为给专利权人造成实际损失时,侵权人应当向专利权人赔偿损失。赔偿数额可按以下方式计算:(1)按照专利权人因被侵权所受到的损失作为赔偿额;(2)按照侵权人因侵权行为获得的利益作为赔偿额;(3)参照该专利许可使用费的倍数合理确定。以上三种计算方法,由人民法院根据案情或专利权人的意愿,选择适用其中的一种。

                           

                            [考点提示]

    本节中有关侵权行为的形态应该和专利权的内容对应起来,因为赋予主体某些权利本身就意味着禁止其他人从事某些行为。除此之外,大家要关注的是专利侵权的法律救济措施和诉讼中的举证责任,像诉前禁止令、方法专利的证明责任、实用新型专利的起诉条件这样的问题。这里,我试着为大家出一道模拟试题:

多项选择题

甲公司生产的电动自行车具有多种实用新型专利。20029月,该公司发现当地几家装配厂擅自生产其专利自行车,决定追究侵权者法律责任。甲公司若向法院起诉应满足哪些条件?

A.有明确的被告

B.提交专利主管部门出具的检索报告

C.有专利行政机关对侵权行为的处理决定

D.技术监督部门“打假”处罚决定

参考答案:AB

分析:本题的目的是考查实用新型专利权人的特别证明责任。C D两项有较大的干扰作用。首先,专利侵权纠纷属于民事侵权纠纷,被侵害人请求法律救济,有司法和行政两种可选择的途径,但行政处理并非请求司法救济的前提,所以C项不是起诉的必要条件。其次,技术监督部门对产品生产中的假冒行为进行查处是行政执法行为,与专利权的民事救济是两种不同的法律关系,“打假”处罚决定可以作为侵权行为的证据之一,但也不是起诉的必要条件。所以不可选 D

                                                                                                                                                          

第四章  商标权

[考试大纲要求]

商标是一种标牌或者名称,用来标示一个特定企业的商品或服务,以区分产源。和专利权一样,商标应当在行政主管机关进行注册,才能产生权利。商标法既有实体法内容也有程序法内容。历年试题较偏重于实体性内容。

常见的考点有:商标标识的构成条件、商标注册的原则、商标权的范围、商标的使用许可、商标权的保护。

这两年的热点很可能在驰名商标的保护、商标评审机构行政裁决的司法审查、善意销售假冒商品的侵权认定和法律责任等法律修改后的内容里。商标法的修改是三部知识产权法中修改幅度最大、涉及条款最多的。复习备考时应注意通读法律条文,掌握重点条款。

第一节 商标的概念和种类

[内容指导]

商标是指能够将不同的经营者所提供的商品或者服务区别开来,并可为视觉所感知的标记。

商品生产和交换活动中,还有其他一些工商业标记,如商品的名称、包装、装潢、商号、产地等也能够起到某种识别作用,但它们又不同于商标,因为它们并不是以识别来源为目的、以“显著特征”为基本要求而设计选用的。这些商业标记也被称为商标的“相邻标记”,对它们的保护求助于《反不正当竞争法》。根据不同的分类标准,商标可有以下分类:

1.依商标形态划分有平面商标和立体商标。

前者是指以文字、图形或者文字、图形组合而成的标志。

后者是指以商品形状或者其容器、包装的形状构成的三维标志。

2.依商标标示对象划分有商品商标和服务商标。

商品商标是使用于生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上的商标。

服务商标是提供服务的经营者在其向社会提供的服务项目上使用的标记,也称为服务标记。

3.依商标法律状态划分有注册商标和未注册商标。

注册商标是指由当事人提出申请,经国家主管机关审查核准,予以核准注册的商标。注册商标是商标法保护的对象,其所有人享有商标专用权。

未注册商标是指其使用人未申请注册或者注册申请未被核准给予注册的商标。未注册商标可以合法地在市场上使用,但其使用人不享有商标专用权。

一般情况下,无权禁止他人使用相同商标,也无权阻止他人就相同商标提出注册申请。

4.根据商标具有的特殊作用有集体商标和证明商标。

集体商标,是指以工商业团体、协会或者其他组织名义注册、供该组织成员在工商业活动中使用,以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。

证明商标,是指由对某种商品或者服务具有检测和监督能力的组织注册,而由注册人以外的人使用于商品或者服务,用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

上述各种类型的商标都是商标法所保护和调整的对象。

按照《商标法》第3条规定:“经商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护……集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项,由国务院工商行政管理部门规定。”

[考点提示]

这一节所涉及的是《商标法》里一些基本概念,是后面学习《商标法》必不可少的基础。律师资格考试时曾出现过单纯考查商标概念和种类的试题,命题方向就定位在《商标法》第3条上,您只要从选项中指出以上几种类型的商标,就能得分。

第二节 商标权的取得

[内容指导]

商标权经由注册而取得,商标注册条件主要针对标志而设定,另有注册程序方面的要求。在我国,取得商标权的惟一根据是商标注册。

《商标法》第3条规定:“经商标局核准注册的商标为注册商标……商标注册人享有商标专用权,受法律保护。”

《商标法》第4条规定:“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商品商标注册。”自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请服务商标注册。

商标注册是指商标使用人为取得商标权,将其使用的商标向国家商标主管机关申请,经主管机关审核予以登记备案。商标注册制度由注册原则、注册条件、注册程序等方面的法律规定所组成。

1.申请在先原则申请在先,是指当有两个以上申请人在同种或类似商品上以相同或近似的商标申请注册,商标主管机关根据申请时间的先后,决定商标权的归属。

《商标法》第29条规定了申请在先原则。

该条规定,两个或者两个以上的申请人,在同一种商品或者类似商品上, 以相同或者近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予以公告。

《商标法条例》进一步规定,如果两个申请人在同一天申请注册,各申请人应当提交在先使用该商标的证据。

同日使用或者均未使用的,各申请人可以自行协商,不愿协商或者协商不成的,各申请人以抽签方式确定一个申请人,驳回其他申请人的注册申请。

上述规定体现了我国商标注册以申请在先为原则,使用在先为补充。

2.自愿注册原则自愿注册,是指在通常情况下,商标使用人可自行决定其使用的商标是否申请注册。

需要取得商标专用权的应将商标申请注册。但不注册的商标可以使用,只是不享有专用权,也不得与他人的注册商标或在先权利冲突。自愿注册对于绝大多数商品而言,具有普遍适用性,但是对于极少数商品却适用这一原则的例外,《商标法》第6条规定,国家规定必须使用注册商标的商品,必须申请商标注册,未经核准注册的,不得在市场上销售。按照规定,这些必须使用注册商品的商品是人用药品和烟草制品。

3.优先权原则商标注册的优先权和专利申请的优先权一样,是指申请人在申请日期上的优先。

不过,商标申请优先权的基础有两个:一个是“首次申请”,一个是“首次使用”,相关的法律规定为《商标法》第24条、第25条。

因首次申请而享有优先权,是指商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内,又在中国就相同商品以同一种商标提出商标注册申请的,可以享有优先权。

因首次使用而享有优先权,是指商标在中国政府主办的或者承办的国际展览会展出的商品上首次使用的,自该商品展出之日起6个月内,该商标的注册申请人可以享有优先权。

要求优先权的申请人,应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明,并且在3个月内提交第一次提出的商标注册申请文件的副本;未提出书面声明或者逾期未提交商标注册申请文件副本的,视为未要求优先权。

(一)申请人的条件

1.一般规定。

依《商标法》第4条规定,注册商标的申请人是“自然人、法人或者其他组织”。

从主体资格来看,商标注册申请已经没有限制,无论是本国公民还是外国自然人都可以申请商标注册,这是对原商标法限制本国公民申请商标注册的修改。

随着城乡经济日益开放和活跃,自然人从事经营活动将会逐渐增多,比如城镇的个体经营、农村种植户、养殖户的生产经营,都需要在其商品或服务上使用商标。

2.共同申请人。

一般情况下申请人是单独的某个自然人、法人或者组织,但也可以是两个以上的自然人、法人或者其他组织共同向商标局申请注册同一商标,申请被核准后,共同申请人共同享有和行使该商标权。

(《商标法》第5条)

3.外国申请人。

有关规定在《商标法》第17条。

外国人或者外国企业在中国申请商标注册的,应当按其所属国和中国签订的协议或者共同参加的国际条约办理,或者按对等原则办理。

这里的国际公约是指《巴黎公约》,该公约的成员国包括了世界上绝大多数国家。

对于与我国既无协议又不同属于任何一个国际公约的,按对等原则办理,也就是双方互相给予对方同等的待遇。

4.集体商标和证明商标的申请人。

这两种具有特殊作用的商标,注册申请人必须是具有法人资格的企事业单位或者组织,申请证明商标的,还应当是对某种商品或服务的特定质量具备检测和监督能力的机构。

申请注册时应当提交有关主体资格证明文件。

(二)商标构成的条件 什么样的标志可以作为商标注册,关系到商标权利客体,是商标法的一个重要问题,有关规定均属商标法的重要条款。

下面是根据《商标法》第8条至第12条规定所作的归纳。

1.标识的可视性。

商标标识必须为视觉可感知,可以是平面的文字、图形、字母、数字,也可以是三维立体标志或者颜色组合以及上述要素的组合。

与原《商标法》的有关规定比较,新《商标法》将可商标的范围扩大到立体标志。

2.标识的显著性。

显著特征即商标的识别能力,这是商标的灵魂。

但怎样的文字、图形和三维标志是具有显著特征的,《商标法》一般是从反面作出禁止性规定:凡是不含有禁用要素的商标,就被视为具备显著性。

《商标法》第10条规定了下列标志不得作为商标使用:(1)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的,以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的;(2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的,但该国政府同意的除外;(3)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的,但经该组织同意或者不易误导公众的除外;(4)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的,但经授权的除外;(5)同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的。

以上禁用要素不仅是商标注册的障碍,而且也是未注册商标进行使用的障碍。

使用未注册商标违反上述规定的,由地方工商行政管理部门予以纠正,限期改正,并可以予以通报或者处以罚款。

有些标志的显著性先天不足,但通过使用产生了后来的显著性,那么仍然可以进行商标注册。

新《商标法》确立了依使用取得显著性的规则,这就是第11条的规定。

下列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册:(1)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(2)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(3)缺乏显著特征的。

另外,县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名不得作为商标使用;但是地名具有其他含义的除外,作为集体商标或者证明商标组成部分的除外;法律实施前已经注册的使用地名的商标继续有效。

以三维标志申请注册商标的,仅由商品自身的性质产生的 形状,为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,不得注册。

3.不得违反公序良俗。

商标依附于商品行销市面,必然对公众和社会环境产生影响,故从保护消费者利益和维护社会风气的立场出发,必须对某些有悖于社会道德风尚和带有不良影响的标志加以限制。

诸如:(1)带有民族歧视的;(2)夸大宣传并带有欺骗性的;(3)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

含有这些内容的标志不得作为商标注册,也不得作为商标使用。

4.不得与在先权利相冲突。

在先权利是指在申请商标注册之前已有的合法权利,它可能是其他知识产权或民事权利。

概括地说,凡是可用来作商标的对象都可能构成在先权利,具体包括但不限于下列权利:著作权、地理标志权、商号权、外观设计专利权、姓名 权、肖像权。

这些权利的客体有一个共同性,那就是均属于可作为商标的文字、图形、图案、数字或其组合的形象化标识。

(一)商标注册申请 申请商标注册以及办理转让注册、续展注册、变更注册等事宜,本国申请人可以直接办理,也可以委托商标代理组织办理;外国人或者外国企业在中国申请商标注册或办理其他商标事宜,应当委托国家认可具有商标代理资格的组织代理。

申请商标注册应向商标局提交申请书、商标图样,附送有关证明文件,交纳申请费用。

商标注册申请应当按照商品分类提出,以便确定商标用于什么样的商品上。

申请人如果需将同一商标用于不同类别商品,也应当按照商品分类提出注册申请。

即使是已经注册的商品,如果需要在同一类的其他商品上使用的,仍然需要另行提出注册申请。

此外,注册商标需要改变其标志的,应当重新提出注册申请;变更注册自然状况,如名义、地址或者其他注册事项的,必须提出变更申请。

(二)商标注册的审查和核准商标局收到申请文件后便开始进行商标审查工作。

整个审核程序包括审查、公告异议、核准几个阶段。予以核准注册的商标,由商标局发给商标注册证,并予公告。凡商标局作出的决定,申请人或者异议人不服的,可以在收到裁定通知之日起15天内,向商标评审委员申请复审。商标评审委员是设立在国家工商行政管理局专门负责处理有关商标争议事宜的复审机构。商标评审委员对商标局作出的决定进行审查所作出的裁定,当事人不服的,可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。

[考点提示]

本节内容既有实体性的又有程序性的,重点圈在商标注册的申请在先原则、优先权原则,商标构成的显著特征和不得违背公序良俗。尤其是优先权原则,在《商标法》和《专利法》中这是一个经常被提起的问题,作考点的可能性较大。

原来的《商标法》并没有优先权的规定,新《商标法》增设第24条、第25条规定商标申请的优先权,这就扩大了《商标法》的命题范围。即便是在《商标法》没有明确规定的情况下,《巴黎公约》的优先权原则也是适用于商标注册申请的。

请看下面一道真题:

单项选择题:根据《保护工业产权巴黎公约》的规定,下列哪一标志可以在成员国之间取得优先权?A.商品商标B.服务标志C.厂商名称D.产地标志(2000年律师考试卷三36题)

参考答案:A    

分析:本题考点为商标注册申请的优先权。以巴黎公约为背景知识,容易使人感到为难,因为当时我国的《商标法》没有优先权的规定。但是我们在知识产权概述中已经介绍了《巴黎公约》的优先权原则,知道了它的适用范围包括专利申请和商标注册申请,也就不难选择A

也可采用排除法。

我们知道,厂商名称和产地标记在成员国给予保护不以注册登记为条件,所以应当排除CD

而服务标记和商品商标中二选一,当然选择A项是万无一失的。

第三节 商标权的内容

[内容指导]

商标权是商标法律制度的核心。商标权的内容包括使用权、禁止权、许可权、转让权。使用权和禁止权的效力范围不同,使用许 可是行使商标权的重要方式。使用权,是指注册商标所有人在核定使用的商品上使用核准注册的商标的权利。商标的使用,是指将商标直接使用于商品、商品包装、商品容器,或者将商标间接地用于商品交易文书、商品广告宣传、展览及其他业务活动中。还可以是新的使用方式,如在软件界面上使用商标。服务商标的使用,可通过服务场所、供服务用的器具上标示,也可以在服务产品的交易文书、广告宣传和其他活动中使用。使用权的效力范围,依《商标法》第51条规定:“注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。简言之,以核准注册的范围为限,在法律规定的这一范围内,注册商标所有人的使用权是排他的、受到法律保护。

禁止权是指商标所有人禁止任何人未经其许可在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的权利。商标权是一种独占权,权利人必然享有禁止他人使用其注册商标的权利,但是商标禁止权并非是将专用权简单地反说,而是有其独立价值。表现在:禁止权的效力范围大于使用权的效力范围,商标权利人不仅得禁止他人在核定使用的商品上使用核准注册的商标,还得禁止他人将与注册商标近似的商标用于与核定商品相类似的商品上。简言之,商标禁止权的效力扩张到核准注册范围以外。

许可权,是注册商标所有人许可他人使用其注册商标的权利。许可他人使用注册商标是商标所有人利用商标权的一种重要方式。商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其商标。使用许可合同签订后,应当在3个月内将合同副本报送商标局备案,未经备案的,不影响该许可合同的效力。商标使用许可合同包括以下三类:普通使用许可,即商标注册人许可他人在合同范围内使用其注册商标,并可自行使用和许可他人使用该注册商标;排他使用许可,即商标注册人将该注册商标仅许可一个被许可人使用,并可自行使用,但不得另行许可他人使用该注册商标;独占使用许可,即商标注册人将该商标仅许可一个被许可人使用,不得自行使用也不得另行许可他人使用。在发生商标权被侵害时,独占使用许可合同的被许可人可以自己的名义向法院起诉或者向工商管理机关投诉;排他使用许可合同的被许可人可以 和商标注册人共同起诉,也可以在商标注册人不起诉的情况下,自行提起诉讼;普通许可合同的被许可人经商标注册人明确授权,可以提出诉讼。《商标法》对使用许可合同的具体要求体现在商品质量监督方面。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量;被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。被许可人还应当在使用该注册商标的商品上标明自己的名称和商品产地。转让权,是指注册商标所有人将其注册商标转移给他人所有的权利。转让注册商标的,转让人和受让人应当签订转让协议,并共同向商标局提出申请。转让的申请手续由受让人办理。转让注册商标经核准后,发给受让人相应证明并予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。转让注册商标未经核准登记的,转让合同不具有法律效力。在转让注册商标以前已经生效的商标使用许可合同继续有效,但是当事人另有约定的除外。注册商标的有效期为10年,但商标所有人需要继续使用该商标并维持专用权的,可以通过续展注册延长商标权的保护期限。续展注册应当在有效期满前6个月内办理;在此期间未能提出申请的,有6个月的宽展期。宽展期仍未提出申请的,注销其注册商标。每次续展注册的有效期为10年,自该商标上一届有效期满次日起计算。续展注册没有次数的限制。

[考点提示]

本节所涉及的商标权是《商标法》的核心内容。其中商标专用权的效力范围、许可权及其合同的要求都应作为重点。不过,这一节没有程序性问题,学习和记忆起来都比较容易。

第四节 注册商标的撤销

[内容指导]

注册商标撤销是《商标法》上一项补救性制度,其目的是使不具备注册条件的注册商标归于消灭。可撤销的注册商标包括三类情况:一类是注册不当的商标,一类是有争议的商标,还有一类是违法使用的商标。分述如下:

所谓注册不当商标,是指已经注册的商标违反《商标法》规定的条件而取得注册。具体地说又分为以下几种情形:

1.缺乏显著性或违反公序良俗。

属于这种情形的商标直接使用了法律禁止作为商标使用的文字。

例如“拉登”、“金门八二三”、“世贸”等商标,已由商标局作出撤销其注册的决定。基于的理由即《商标法》第10条的规定,这些文字作为商标使用,有不良影响,或者缺乏显著性不宜独占使用。

2.与他人合法利益相冲突。

属于此种情形的商标有复制、摹仿他人驰名商标进行注册,损害公民或法人在先的著作权、外观设计专利权、商号权进行商标注册;或者是未经授权,代理人以其名义将被代理人的商标进行注册;还有以虚假地理标志进行注册。

3.以欺骗或者其他不正当手段取得注册。

此种情形中注册人违反诚实信用原则,以虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件取得商标注册。如伪造营业执照、涂改经营范围、伪造卫生行政主管部门或烟草主管机关的批准文件等。

对于注册不当的商标,任何人可以向商标评审委员会提出撤销请求,该请求的期限一般限定在自该商标核准注册之日起5年内。

但是,对恶意抢注册驰名商标的,上述期限有所例外,驰名商标所有人不受5年的时间限制。

商标争议,是指在两个注册商标因相同或近似而发生的专用权归属的争端。此时,法律允许注册在先的商标所有人请求撤销注册在后的争议商标,以维护商标注册的先申请原则和避免因商标混同而造成消费者混淆。请求撤销相同或近似商标的申请人必须是商标注册人,其商标注册在先。撤销请求应向商标委员会提出,申请撤销的时间限定在该争议商标注册之日起5年之内。商标评审委员会作出的维持或者撤销注册商标的裁定后,应当书面通知有关当事人。当事人不服的,可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。被撤销的注册不当商标和争议商标,其商标权视为自始即不存在。撤销注册商标的决定或者裁定,对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决或裁定,工商行政管理机关作出并已执行的商标侵权案件的处理决定,以及已经履行的商标转让或者使用许可合同,不具有追溯力。但是,因商标注册人的恶意给他人造成损失的,应当予以赔偿。

在商标使用管理过程中,也会发生撤销某些注册商标的情形,如注册商标连续3年停止使用的,任何人可以向商标局申请撤销该注册商标;自行改变注册商标的文字、图形或者其组合的;自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的;自行转让注册商标的,以及使用注册商标,其商品粗制滥造,以次充好,欺骗消费者的,商标注册人所在地工商管理机关可报请商标局撤销该注册商标。

 [考点提示]

本节内容是《商标法》中较为复杂的一部分。

为了便于大家掌握必要的知识,讲述中特别将可撤销注册的情形作了分类,该分类与第二节商标构成的条件相对应。也就是说,法律规定的商标必备条件未被遵守,正是注册商标得以撤销的理由。所以建议大家在学习时将本节和第二节结合起来进行。我一直认为这一部分因实践性较强应给予关注。在2002年司法考试知识产权题量下降的情况下,商标法试题出现了有关注册商标撤销的命题。

请看下题:

多项选择题   甲公司的一注册商标系乙画家创作的绘画作品。甲申请该商标注册时未经乙的许可。现乙认为其著作权受到侵害,与甲交涉。乙对于此事可采取的正确做法有哪些?A.向甲公司所在地基层法院提起著作权侵权之诉B.请求商标评审委员会裁定撤销甲的注册商标C.如对法院判决不服可以上诉但对商标评审委员会的裁定只能服从D.采取许可方式使甲继续使用该注册商标,但甲应赔偿损失和支付报酬(2002年司考卷三43题)答案:ABD 

分析:本题考查注册商标与在先权利的冲突及其解决方式,具有一定难度。本题涉及的注册商标是享有著作权的绘画作品,如果该作品另有其主,商标注册人应当经许可后才能作为商标注册,否则将侵害他人在先著作权。

甲公司的注册行为正是因此而侵害了乙画家的著作权。侵犯著作权属于民事纠纷,当事人可向法院起诉,故选A

侵犯他人在先权利取得商标注册的属于注册不当的商标,当事人应请求商标评审委员会受理。

因为商标权是经注册取得的权利,对权利的否定仍应由同一行政机关作出决定,故选B

对商标评审委员会的裁定,当事人不服可以向法院起诉,C项错误,不选。

至于双方当事人之间的协商,只要不损害国家和社会公共利益,法律是允许的,也是提倡的,故D项正确。

第五节 商标侵权行为

[内容指导]

本节讲侵犯商标权的行为。2001年《商标法》修订后多了一种新的商标侵权行为。

根据《商标法》第52条和《商标法实施条例》第50条的规定,下列行为属于商标侵权行为:

1.未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。

2.销售侵犯注册商标专用权的商品的。

新《商标法》对这一种行为的认定作了修改,只要有销售侵权商品的行为即属于侵犯注册商标权,而无需考虑行为人主观上是否“明知”。但是在确定行为人是否应承担赔偿责任时,则须考虑行为人的主观状态,从而有条件地免除其赔偿责任。

3.伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售此类标识的。

4.未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。

这项规定是新增加的。

该行为和一般商标侵权的方向相反,是指在商品销售活动中将他人商品的商标加以更换,冒充为自己的商品予以销售。他人的合法商标被更换后,商标指示商品来源和表彰信誉的作用遭到破坏,消费者也会因此而蒙受坑害,因此此种行为被认定为商标侵权行为。

5.在同一种商品或者类似商品上,将与他人注册商标相同或近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用,并足以造成误认的。

6.故意为侵犯他人注册商标专用权的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。

因商标侵权行为引起纠纷的,当事人可协商解决,不愿协商或者协商不成的,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。

对侵犯商标权的行为,任何人可以向工商行政管理部门投诉或者举报。

上述利害关系人,包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。

注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、重量、数量及其他特点,或者含有地名,任何人可以在商业活动中正当使用,注册商标专用权无权禁止。

(一)侵犯商标权的民事责任 侵权人承担民事责任的方式有停止侵权行为、赔偿损失。

停止侵权行为可以作为诉前临时措施申请法院作出裁决。

依《商标法》第57条规定:“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为,如不及时制止,将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

”侵犯商标权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权受到的损失,包括被侵 权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

以上两种计算方法均难以确定赔偿额的,人民法院可根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。

(二)侵犯商标权的行政责任 商标侵权行为可请求工商行政管理部门处理。

工商行政管理部门认定侵权行为成立的,可责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,并可处以罚款。

第六节 驰名商标的保护驰名商标,是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。

为驰名商标提供更高水平的保护是新《商标法》一个最为突 出的亮点,现行法律规定多处涉及驰名商标的保护,《商标法实施条例》以及最高法院关于商标法的司法解释又对该问题作出了更进一步的规定。

以下将根据这些法律规定讲述驰名商标的保护。

驰名商标的认定由国家工商行政管理局商标局和人民法院依当事人请求在个案中进行。

即在发生侵权纠纷或权利冲突,有必要认定某个商标是否驰名而应受到特殊保护时,由商标所有人提出请求而进行认定。

认定驰名商标应考虑下列因素:第一,相关公众对该商标的知晓程度;第二,该商标使用持续的时间;第三,该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;第四,该商标作为驰名商标受保护的记录;第五,该商标驰名的其他因素。

(一)保护途径 注册程序和使用管理中对驰名商标的保护。

1.拒绝注册或撤销注册。

将与他人驰名商标相同或者近似的商标申请注册,容易导致混淆或者致使该驰名商标注册人的利益受到损害的,驳回注册申请;已经注册的,自注册之日起5年内,驰名商标注册人可以请求商标评审委员会予以撤销,但恶意注册的不受5年时间的限制。

2.禁止作为商标使用。

将与他人未在中国注册的驰名商标使用在相同或者类似商品上,容易导致混淆的,禁止使用;将他人已经在中国注册的驰名商标在不相同或者不相类似的商品上使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,禁止使用。

3.禁止作为商号登记。

商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记,可能欺骗公众或者对公众造成误解的,可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。

4.禁止作为域名注册。

商标所有人认为他人将与其驰名商标相同或者近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相 关公众产生误认的,可以向域名注册机构申请撤销该域名注册。

(二)保护范围驰名商标保护水平高于普通商标之处就在于扩大了保护范围,普通商标的保护范围以类似商品为限,驰名商标的保护范围扩展到 不相类似的商品;普通商标的保护限于商标注册和使用,驰名商标的保护扩展到作为企业名称、域名的注册和使用。

简言之,驰名商标的保护范围,从标示对象看,扩展到没有竞争关系的商品或服务,从标志看,扩展到商标外其他商业标志。

 [考点提示]

本节重点显而易见应圈定在驰名商标特殊保护上。查阅近几年律师考试、司法考试试题,驰名商标保护问题出现率较高,并且完全有可能再次出现。

下面就是2002年的一道试题。

多项选择题:H市的甲公司生产啤酒,申请注册的“向阳花”文字商标被国家有关部门认定为驰名商标。下列哪些形式属于商标侵权行为?A.乙公司在自己生产的葡萄酒上使用“葵花”商标  B.设在G市的丙公司将“向阳花”作为自己的商号登记使用C.丁公司将“向阳花”注册为域名,用于网上宣传、销售书籍等文化用品D.戊公司自己生产的农药产品上使用“向阳花”商标(2002年司考卷三39题)答案:ABCD

分析:本题考查点为驰名商标的特殊保护。

一个商标在个案中被认定为驰名商标的惟一目的是获得比普通商标更有力的保护。

在商品范围方面,该驰名商标的禁用权利可扩展到非类似商品乃至商品以外的对象上;在标志范围方面,该驰名商标的禁用权可扩大到商号、网络域名上。

本题四个选项所给出的使用形式对普通商标而言并不构成侵权,但对一个驰名商标来说却构成了侵害行为,属于商标侵权。 所以答案为ABCD

 
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